23
договорной свободы закрепляет несвободу экономическую и при известных
условиях может являться фактором настоящего экономического рабства»
1
.
В России, в кодексах (ГК СССР 1922 г., ГК РСФСР 1964 г.) принцип
свободы договора не упоминался. Считалось, что принцип свободы договора
являлся «буржуазным» и не может быть в социалистическом государстве. В 30-
х годах стал появляться плановый договор, стало преобладать
административное регулирование в обязательственном праве. Договоры
заключались на основе административных плановых актов, которыми
определялись и стороны договоров, и основные условия договоров.
2
Формирование юридической свободы происходило в рамках
исторического процесса. По мере развития человечества, его эволюции от
дикости к цивилизации и формирования соответствующего общества (племени,
рода) на определенном этапе возникла общественная потребность в
нормировании, установлении пределов, ограничений свободы (произвола)
каждого члена такого общества в интересах обеспечения свободы всех других
членов этого общества. Обычаи, табу, иные социальные нормы определяли
правила поведения и тем самым нормировали свободу людей. Формирование
юридической свободы с неизбежностью повлекло и возникновение
юридической несвободы. С появлением государства становление юридической
свободы интенсифицировалось и оказалось всеобщим для граждан
соответствующего государства. Нормы права, содержащиеся в законах
государства, по сути, представляли собой нормы свободы. Как отмечал К.
Маркс, законы - это «положительные, ясные, всеобщие нормы, в которых
свобода приобретает безличное, теоретическое, независимое от произвола
отдельного индивида существование. Свод законов есть библия свободы...»
3
.
В то же время нельзя полагать, что предназначение государства состоит в
отрицании свободы своих граждан. В том-то и дело, что своими законами
государство не отрицает свободу, а регулирует ее, нормирует в интересах всех
1
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998.С.254.
2
Ведомости СНД и ВС СССР. – 26.06.1991. – № 26. – Ст. 733.
3
Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007.С.62.
24
и тем самым в интересах каждого: только ограничив персональный произвол
каждого, можно обеспечить свободу и для всех, и для каждого. Подобный
подход коррелирует с известным суждением Канта: «Законодательство исходит
из принципа: свобода каждого ограничивается условиями, при которых он
может сосуществовать со свободой каждого другого по единому всеобщему
закону».
1
Произвол также является формой поведения, поскольку представляет
собой никем не контролируемое, ничем не ограниченное, осуществляемое по
собственному усмотрению поведение человека. Совсем необязательно
связывать произвол с чем-то отрицательным, негативным, нежелательным с
точки зрения общественных интересов. Вполне может быть и такое, когда
свобода осуществляется посредством произвола. Как иначе понимать правило
п. 2 ст. 1 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которым граждане
(физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои
гражданские права своей волей и в своем интересе. Своей волей, т.е.
исключительно по своему усмотрению (п. 1 ст. 9 ГК РФ), следовательно, по
своему произволу. Однако произвол произволу рознь. Произвольное поведение
может быть не только безразличным для общества, но, наоборот, поощряемым,
как в указанных выше случаях. Но произвол может быть нежелательным или
даже недопустимым для общества. В.И. Даль следующим образом пояснил
смысл данного понятия: «Произвол, своя воля, добрая воля, свобода выбора и
действия, хотенье, отсутствие принуждения. Дело отдано на его произвол, как
хочет. В поступках его виден полный произвол, самоволие, необузданность или
деспотизм; он не стесняет воли своей ничем». В данном толковании понятие
произвола имеет как негативную, так и позитивную оценку. Другой
толкователь русского языка - Д.Н. Ушаков - утверждал, что в обыденном
1
Международное право = Volkerrecht / Вольфганг Граф Витцтум, М. Боте, Р. Дольцер и др.;
пер. с нем. Н. Спица; сост. В. Бергманн; 2-е изд. М.: Инфотропик Медиа, 2015. Серия
"Германская юридическая литература: современный подход". Кн. 2. 1072 с.
25
сознании людей произвол понимается как «деспотизм, своеволие,
необоснованность».
1
Но, пожалуй, не меньший интерес представляет толкование В.И. Далем
понятия «свобода»: «Своя воля, простор, возможность действовать по-своему,
отсутствие стеснения, неволи, рабства, подчинения чужой воле. Свобода
понятие сравнительное; она может относиться до простора частного,
ограниченного, к известному делу относящемуся, или к разным степеням этого
простора, и, наконец, к полному, необузданному произволу или
самовольству».
2
.
Свобода и произвол - это две взаимодействующие формы поведения,
когда свобода может осуществляться посредством произвола, но и доходить до
своей крайности - необузданного, грубого, не соответствующего закону
произвола.
Г.В. Мальцев более сдержанно подходит к понятию произвола. Так, он
пишет, что в частнопредпринимательскую деятельность допустимы только
законные, т.е. основанные на нормах права, вмешательства и исключены
произвольные и незаконные вмешательства.
3
Как видно, автор в целом негативно отзывается о произволе, указывая его
в одном ряду с незаконным вмешательством и в то же время не отождествляя
его с незаконным, противоправным поведением субъекта. В результате
получается, что произвол может представлять собой поведение, основанное не
на нормах права, а только на своем усмотрении. К этому, однако, необходимо
добавить, что согласно п. 3 ст. 17 Конституции РФ осуществление прав и
свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других
лиц. Если такого нарушения нет, произвол как своеволие, собственное
усмотрение не содержит в себе ничего предосудительного с общественной
точки зрения и будет представлять цивилизованную форму поведения человека.
1
Ушаков Д.Н. Толковый словарь русского языка (электронное издание). Ver. 2. М., 2008.
2
Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. М., 1999. Т. 3.
3
Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007.С.22.
26
Гегель в одном случае говорит о произволе как о норме поведения, в
другом считает соответствующее поведение заслуживающим порицания. Так,
применительно к заключению гражданско-правового договора он утверждал,
что «так как обе договаривающиеся стороны относятся друг к другу как
непосредственные самостоятельные лица, то договор исходит из произвола...
Согласие, которое достигается в договоре, основано на произволе».
1
Следует отметить: вопрос о произволе в философской литературе
рассматривается довольно противоречиво и какой-либо убедительной позиции
по данному вопросу высказано не было. Выше уже было приведено суждение
Гегеля, где он характеризовал произвол как необходимую форму поведения, а в
отношении завещания Гегель формулирует такое понятие, как право на
произвол: «Завещания могут быть, правда, разрешены, но при этом необходимо
исходить из того, что это право на произвол возникает или возрастает вместе с
распадом семьи и отдалением друг от друга ее членов...».
2
Однако у Гегеля можно встретить и такую характеристику произвола:
неправовой произвол, злой произвол, грубый произвол. При этом Гегель не
одинок. Многие исследователи характеризуют произвол как неприемлемую для
общества форму поведения. Так, М. Хайдеггер видел в произволе только
ночную сторону свободы, которая является бунтарской, стихийной,
демонической и т.д.
Вместе с тем есть и другие суждения, в которых произвол
характеризуется нейтрально или даже отмечается его позитивная роль.
Аристотель утверждал: «Справедливость есть середина выгоды и ущерба,
ограничивающая произвол»
3
. Основываясь на данном суждении, можно
утверждать, что Аристотель допускал лишь справедливый произвол, т.е.
произвол, отвечающий требованиям справедливости в соответствующем
обществе.
1
Гегель. Философия права. М., 1990.С.660.
2
Там же. С.662
3
Богданов Д.Е. Справедливость как основное начало гражданско-правовой ответственности
в российском и зарубежном праве: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2014.С.255.
27
Довольно интересно высказался Б.П. Вышеславцев о соотношении
свободы и произвола: «Произвол, конечно, не может быть высшим и последним
определением свободы. Поэтому произвол есть лишь категориальный (и,
следовательно, диалектический) момент в полном составе истинной свободы».
1
Приведенных суждений, на наш взгляд, вполне достаточно, чтобы
сделать вывод: произвол не относится к чему-то совершенно недопустимому,
произвол - это одна из форм поведения субъекта гражданского права.
Гражданин может быть произволен, например, в ситуациях, когда поведение
человека безразлично для закона, собственно говоря, в этих случаях произвол и
является свободой, а свобода проявляется через произвол. То же самое можно
отметить и в отношении осуществления субъектами своих гражданских прав,
предоставляющих им известную возможность поведения. Каким образом
субъект будет осуществлять эту возможность, субъект определит произвольно,
по собственному усмотрению, если в законе на этот счет не будет
соответствующих указаний. Субъективное право в этом случае закрепляет за
субъектом определенную меру свободы, а посредством произвола данная мера
свободы будет осуществляться. Так, согласно п. 2 ст. 320 ГК РФ, если право
выбора по альтернативному обязательству предоставлено кредитору или
третьему лицу и такой кредитор или третье лицо не сделали выбор в пределах
установленного для этого срока, должник исполняет обязательство по своему
выбору. В соответствии со ст. 323 ГК РФ при солидарной обязанности
должников кредитор вправе требовать возврата долга как от всех должников
совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и
частично. Как видим, у кредитора есть субъективное право - право требовать
уплаты долга, но осуществление данного права всецело зависит от произвола
кредитора. Должник не вправе отказаться от выбора, который сделает
кредитор, по мотивам, что требование предъявлено именно к нему и в полном
объеме, а не к кому-либо другому.
1
Вышеславцев Б.П. Этика преображенного эроса // Электронная библиотека по философии
(электронный ресурс) М., 2004. 1 CD-ROM. С.12.
28
Однако законодатель допускает возможность и добровольного
ограничения произвола при осуществлении субъективных гражданских прав,
что может, в частности, иметь место при заключении корпоративного договора.
Согласно ст. 67.2 ГК РФ участники хозяйственного общества вправе заключить
между собой корпоративный договор об осуществлении своих корпоративных
прав, в соответствии с которым они обязуются осуществлять эти права
определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в
том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников
общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению
корпорацией, приобретать или отчуждать доли вего уставном капитале (акции)
по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо
воздержаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных
обстоятельств.
Назначение корпоративного договора в том, чтобы обеспечить
участникам корпорации возможность коллективного осуществления своих
субъективных корпоративных прав
1
. Специфика коллективного осуществления
субъектами своих прав заключается в том, что каждый участник коллектива
обязан осуществлять свои права не только в своих интересах, по своему
усмотрению и своей волей, но и в интересах других лиц, по общему
усмотрению всех членов коллектива и по их общей воле. Каждый член
коллектива добровольно ограничивает свой личный произвол в осуществлении
права в интересах других членов коллектива. Тем самым член коллектива
уменьшает объем своей свободы и увеличивает объем несвободы.
Рыночное общество немыслимо без конкуренции, однако в конкурентных
отношениях свобода не может осуществляться без произвола. «В современном
капиталистическом обществе каждый промышленный капиталист по своему
усмотрению производит, как и что и сколько хочет. Но общественный спрос
остается для него неизвестной величиной как относительно качества и рода
1
Богданов Д.Е. Справедливость как основное начало гражданско-правовой ответственности
в российском и зарубежном праве: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2014.С.54-60.
29
требуемых предметов, так и относительно их количества. То, что сегодня не
могло быть доставлено на рынок в требуемом количестве, может завтра же
появиться в количестве, далеко превышающем спрос. Тем не менее, так или
иначе, хорошо или худо, спрос, в конце концов, удовлетворяется, и
производство направляется, в общем и целом, на требуемые предметы. Каким
же путем разрешается это противоречие. Путем конкуренции. А каким образом
достигает этого разрешения конкуренция. Она просто-напросто заставляет
продавать ниже их трудовой стоимости все те товары, которые по своему роду
или количеству не соответствуют в данный момент общественному спросу;
этим окольным путем она дает производителю почувствовать, что его продукты
или вообще не нужны, или доставлены в ненужном, излишнем количестве»
1
.
Все российские предприниматели одинаково свободны на рынке и могут
производить любые товары, которые считают нужными, если только нет
какого-либо специального указания закона. Они это определяют
исключительно по своему усмотрению, т.е. произвольно. Они произвольно,
каждый для себя, устанавливают и условия реализации товара. Ну а далее
начинается та самая конкуренция, в ходе которой кто-то побеждает и получает
больший объем свободы на рынке, а кто-то разоряется, становится
несвободным на рынке соответствующих товаров и вынужден либо вообще
прекратить заниматься предпринимательской деятельностью, либо начинать
производство уже других товаров. Как видим, в конкурентных отношениях
свобода осуществляется посредством произвола, а произвол в допустимых
пределах является формой свободного поведения.
Субъекты гражданского права наделяются не только правами, но и
обязанностями. И если субъективное право есть определенная законом мера
свободы, то субъективная обязанность представляет собой определенную
законом, но уже меру несвободы. Субъекты, как правило, надлежащим образом
относятся к соблюдению соответствующих требований закона, касающихся как
их свободы, так и несвободы. Однако есть и такие, которые не удовлетворены
1
Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007.С.8
30
объемом своей свободы или несвободы, и тогда одни из них пытаются, в том
числе и незаконными способами, увеличить объем своей свободы, т.е. меры
возможного поведения (субъективного права), или, наоборот, уменьшить объем
несвободы, т.е. меры должного поведения (субъективной обязанности).
Поскольку законом установлен объем как свободы, так и несвободы лица,
неудовлетворенные этими объемами могут попытаться произвольно их
изменить посредством совершения действий в обход закона. Объем возможного
поведения (субъективного права) субъекты могут увеличить также посредством
произвольного выхода за пределы субъективного права, в том числе путем
злоупотребления правом. В данном случае неправовой, незаконный произвол
является средством изменения предусмотренного законом объема свободы. К
сожалению, в указанных случаях произвол притягателен для лиц, не
удовлетворенных объемом свободы, предусмотренным законом. Возможно, это
следствие неприятия юридической свободы, которое своими корнями уходит в
далекое прошлое, в период еще природной (инстинктивной), доправовой
свободы. И поскольку произвольное увеличение объема свободы одним
субъектом влечет уменьшение свободы другого субъекта, законодатель
устанавливает неблагоприятные последствия для соответствующего лица: отказ
полностью или частично в защите субъективного права, возмещение
потерпевшему причиненных убытков и др. (ст. 10 ГК РФ). С этих же позиций
можно объяснить природу гражданского правонарушения, суть которого
заключается, как правило, не в том, что правонарушитель испытывает какую-то
иррациональную нелюбовь к закону, обществу или контрагенту и потому
нарушает закон и права других лиц или ненадлежащим образом исполняет свои
обязанности и т.д., а прежде всего в том, что правонарушитель пытается
произвольно увеличить объем своей свободы или, наоборот, уменьшить объем
несвободы и в данном случае за свой незаконный произвол субъект
привлекается к ответственности.
Законодатель не только нормирует свободу субъекта, но и ограничивает
его произвол. Необходимость ограничения произвола возникает тогда, когда
31
становится понятно, что произвольное решение того или иного вопроса
негативно отражается на интересах других лиц или интересах общества,
например подрывает стабильность гражданского оборота. Ранее полагали, что
из принципа свободы договора вытекает положение, что до заключения
договора отношения сторон в рамках переговорного процесса еще, как правило,
не имеют юридически обязывающего характера. По мнению как российских,
так и иностранных исследователей, это только произвольные отношения
участников переговоров. Так, английский судья лорд Аскнер утверждает, что
участник переговоров должен быть управомочен прекратить в любой момент
дальнейшие переговоры, если считает это необходимым, например, в надежде,
что другая сторона вновь начнет переговоры, но уже на более выгодных
условиях. В ходе переговоров любой участник вправе их прекратить в любое
время и по любой причине.
1
Однако такое торжество произвола в преддоговорных отношениях
негативно сказывалось на стабильности гражданского оборота. В условиях
конкуренции и экономической несвободы участники гражданского оборота
вступают в договорные отношения не как партнеры, а как противники,
антагонисты: продавец намерен продать товар как можно дороже, а покупатель
- купить как можно дешевле. Такое противоречие по всем канонам
диалектического материализма следует квалифицировать как
антагонистическое. Если к этому еще добавить, что сами переговоры
проходили в режиме произвола участников переговоров, то, в конце концов,
была признана необходимость его ограничения, что и было сделано не только в
других странах, но и в России. Согласно ст. 434.1 ГК РФ при вступлении в
переговоры о заключении договора в ходе их проведения и по их завершении
стороны обязаны действовать добросовестно, в частности не допускать
вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при
заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной.
1
Богданов Д.Е. Эволюция гражданско-правовой ответственности с позиции справедливости:
сравнительно-правовой аспект: Монография. М., 2015.С.91.
32
Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора
недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим
убытки. Таким образом, если Гегель ранее утверждал, что заключение договора
и его содержание основано на произволе сторон, то в настоящее время этот
произвол существенным образом ограничен.
В литературе отношение к произволу в основном негативное. Так, В.А.
Туманов утверждал, что как ценность право противостоит режиму произвола и
беззакония
1
. Здесь, как видно, произвол используется автором в одном ряду с
беззаконием. Видимо, В.А. Туманов полагал, что эти два понятия являются
близкими по содержанию.
В некоторых случаях для одной из сторон законодатель вообще устранил
возможность решения вопроса в части преддоговорных отношений путем
произвола. Например, лицо, осуществляющее предпринимательскую или иную
приносящую доход деятельность при продаже товаров или оказании услуг
(розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи,
энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и др.), обязано
заключить договор с каждым, кто к нему обратится (публичный договор).
Еще одним правовым средством как против попыток произвольного
увеличения объема своей свободы (субъективного права), так и против попыток
произвольного уменьшения объема своей несвободы (субъективной
обязанности) является принцип добросовестности, в соответствии с которым
при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при
исполнении обязанностей участники гражданских правоотношений должны
действовать добросовестно. Так, согласно п. 4 ст. 450 и п. 4 ст. 450.1 ГК РФ
сторона, имеющая право на одностороннее изменение договора или на отказ от
договора, должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и
разумно. В этом плане представляют интерес также правила п. 5 ст. 166 ГК РФ,
в соответствии с которым заявление о недействительности сделки не имеет
1
Богданова Е.Е. Принцип добросовестности и эволюция защиты гражданских прав в
договорных отношениях: Монография. М., 2014.С 259.