44
применяются положения Гражданского кодекса РФ о неосновательном
обогащении, что соответствует сложившейся судебной практике (см.,
например, п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N
127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10
Гражданского кодекса Российской Федерации", Постановления ФАС
Поволжского округа от 20.10.2010 по делу N А55-21350/2009, ФАС Уральского
округа от 03.08.2010 N Ф09-5645/10-С4 по делу N А76-40492/2009-5-958/48,
Определение Липецкого областного суда от 10.03.2010 N 33-525/2010).
Таким образом, установление ясного регулирования последствий
незаключенности договора не позволит применять к данным отношениям
положения о последствиях недействительности сделок, как это ранее делали
некоторые арбитражные суды (Постановления ФАС Уральского округа от
04.12.2002 N Ф09-2933/2002-ГК, ФАС Дальневосточного округа от 03.03.2005
N Ф03-А73/04-1/4275, от 13.09.2004 N Ф03-А73/04-1/2429)
51
.
В то же время отметим, что ст. 446.1 ГК РФ (в редакции проекта ГК -
проект Федерального закона N 47538-6) дополняет ст. 447 ГК РФ указанием на
то, что торги могут проводиться не только в форме аукциона или конкурса, но и
в других формах, предусмотренных законом.
Следовательно, торги могут проводиться для определения победителя как
в соответствии с критерием лучшей цены или лучших условий договора, так и
по иным критериям.
К примеру, выявление победителя торгов по соответствию определенным
требованиям, заранее определенным организатором торгов.
Выводы по 1 главе
Появление принципа свободы договора в российском гражданском праве
- это результат эволюции договорных отношений, свобода участников которых
постоянно расширялась. Закрепление в законе этого принципа стало
исторически обусловленной необходимостью в силу того, что он отражает
существенные черты гражданского права и является воплощением
51
Официальный сайт: КонсультантПлюс (дата обращения: 13.05.2014).
45
накопленного опыта в сфере договорных отношений. Это свидетельствует о
том, что современное гражданское право России достигло того уровня, когда
свобода договора потребовала нормативного закрепления. Основополагающие
принципы российского права, в том числе и принцип свободы договора,
являются центральной не только теоретической, но и практической темой
научных исследований, законотворческой деятельности в обеспечении
единообразия толкования в судебной практике.
46
Глава 2. Анализ практики применения норм о свободе договора
2.1 Практические аспекты свободы заключения договора в российском
гражданском праве
В Гражданском кодексе Российской Федерации
52
принцип свободы
договора рассматривается как одно из основных начал гражданского
законодательства наряду с его иными основными началами - равенства
участников гражданских правоотношений, неприкосновенности собственности,
недопустимости по произвольному вмешательству какого-либо лица в частные
дела, беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения
восстановления нарушенных прав, их судебной защиты, а также
добросовестного поведения.
Под свободой преимущественно принято понимать свою волю, простор,
возможность осуществления действий по своему усмотрению, без какого-либо
стеснения или подчинения чужой воле.
Практически не вызывает сомнений тот факт, что договор не может быть
свободно заключен без наличия автономии воли либо без гарантий от
чрезмерного вмешательства государственных органов в дела частных
субъектов.
Совместно с другими принципами, а также такими требованиями, как
добросовестность, разумность и справедливость принцип свободы договора
подлежит использованию в целях восполнения пробелов в гражданском
законодательстве, т. е. с помощью применения аналогии права.
При характеристике принципа свободы договора нельзя обойти
вниманием его трактовку, озвученную В. А. Беловым. Данный автор пишет:
«Суть принципа свободы договора заключается в том, что никто не наделен
обязанностью предоставления кому бы то ни было отчета в тех соображениях,
которые он избрал для руководства в своих действиях, в том числе, заключая
52
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от
23.05.2016) // СЗ РФ. — 1996. — № 5. — Ст. 410; 2016. — № 22. — Ст. 3095.
47
известный договор, отказываясь от его заключения, определяя его контрагента
и условия (содержание и тип). Никто никому не обязан объяснять, зачем им
был заключен конкретный договор (или, наоборот, он отказался от этого), в том
числе:
1) почему договор был заключен именно с данным конкретным (а не
иным) лицом;
2) почему было дано согласие именно на такие (а не на иные) его условия;
3) почему был сделан выбор именно данного (а не какого-либо другого)
договорного типа.
Реализация всякого аспекта договорной свободы является частным делом
частных же лиц, осуществляемым ими от своего имени, на свой счет, страх и
риск»
53
.
Содержание принципа свободы договора, как правило, раскрывается
посредством совокупности нескольких элементов, количество которых в
различных исследованиях является неодинаковым. Тем не менее, в
большинстве исследований отмечается, что смысл свободы договора
проявляется в том, что:
1) стороны договора свободны в его заключении;
2) стороны договора могут заключать договор как предусмотренный, так
и не предусмотренный законом;
3) стороны договора свободны в определении условий заключаемого ими
договора
54
.
Принцип свободы договора может быть реализован в течение всего
периода действия договора, что выражается на практике именно в свободе
заключения, изменения, расторжения договора. При таком подходе исполнение
договора, которое является обязательным для субъектов данного договора, тем
не менее, представляет собой опосредованное выражение принципа свободы
53
Белов В. А. Перспективы развития общего понятия договора и принципа свободы договора
в российском частном праве // Свобода договора: Сборник статей / Отв. ред. М. А. Рожкова. -
М.: Статут, 2016. - С.32
54
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения.
2-е изд. - М.: Статут, 2005. - С.153
48
договора. Проявляя свободную волю при заключении договора, стороны его
подразумевают, что за этим последует исполнение договора. Заключая договор,
они дают согласие на то, чтобы договор был исполнен, и добровольно
принимают на себя обязательство исполнить данный договор.
Исполнение договорных обязательств является вторичным по отношению
к самому договору. Сущность и принципы договора выступают первичными по
отношению к исполнению вытекающих из него обязательств.
В основе исполнения договорного обязательства лежит волеизъявление
сторон, начало которому закладывается при заключении договора на основе
принципа свободы договора. В свою очередь, при заключении договора на
основе принципа свободы договора возникает правоотношение, которое влечет
за собой исполнение обязательства и тем самым прекращение договора.
Подтверждение сформированного выше мнения можно обнаружить и в
материалах высших судебных инстанций. В частности, как указал
Конституционный Суд РФ, в соответствии с п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение и
расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не
предусмотрено данным Кодексом, другими законами или договором.
Предоставляя сторонам возможность в договорном порядке самостоятельно
определить основания, при которых возможны изменение или расторжение
договора, кроме как по их взаимному соглашению, сама по себе оспариваемая
норма направлена на реализацию гражданско-правового принципа свободы
договора и не может рассматриваться как нарушающая права и свободы
заявителя, указанные в жалобе
55
.
Представляется, что с внесением изменений в ч. 1 ГК РФ, в частности
включением новой ст. 434.1 о переговорах о заключении договора, в п. 1
которой предусмотрено, что граждане и юридические лица свободны в
проведении переговоров о заключении договора, самостоятельно несут
55
Определение Конституционного Суда РФ от 24.05.2005 № 170-О «Об отказе в принятии к
рассмотрению жалобы Свободного профсоюза работников МП »Медавтотранс« на
нарушение конституционных прав и свобод п. 1 ст. 450 Гражданского кодекса Российской
Федерации» // Документ опубликован не был. [Эл. ресурс]. СПС КонсультантПлюс.
49
расходы, связанные с их проведением, и не отвечают за то, что соглашение не
достигнуто, если иное не предусмотрено законом или договором, с широким
распространением торгов и иных конкурентных способов заключения
договоров, при применении которых сроки проведения торгов и заключения
договоров не совпадают, и сами процедуры торгов включают юридически
значимые действия, происходит расширение и дальнейшее дифференциация
содержания принципа свободы договора.
Включение в ГК РФ новых договорных конструкций - рамочного
договора (ст. 429.1), опционного договора (ст. 429.3), абонентского договора (ст
. 429.4) призвано способствовать реализации прав граждан и юридических лиц
действовать своей волей и в своем интересе в договорных отношениях.
До 1 июня 2015 г. судам было дано указание при разрешении споров,
связанных с инвестиционной деятельностью, следовать правилам одной из глав
30, 37, 55, т. е. к инвестиционному договору, не предусмотренному ГК РФ,
применялись правила об одном из договоров, предусмотренных ГК РФ. Тем
самым истинная воля заключивших непоименованный договор сторон не
учитывалась. В целом ряде случаев данной правовой позиции придерживались
суды и при разрешении споров, связанных с заключением и исполнением
других непоименованных договоров.
Однако данная ситуация изменилась к лучшему, когда п. 2 ст. 421 ГК РФ
был дополнен следующим положением: «К договору, не предусмотренному
законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в
п. 3 настоящей статьи (т. е. признаков смешанного договора), правила об
отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми
актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об
аналогии закона (п. 1 ст. 6) к отдельным отношениям сторон по договору».
Продолжающееся не первый год реформирование ГК РФ, равно как и
тенденции в развитии судебной практики позволяют вести речь о том, что на
сегодняшний день наблюдается качественно новый этап осмысления и
реализации принципа свободы договора. Особая роль, как представляется, в
50
этом отводится разъяснениям, сформулированным в Постановлении Пленума
ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16
56
. Стоит поддержать мнение о том, что
изложенные в нем подходы к определению существа свободы договора и ее
пределов свидетельствуют о перенятии общепринятого европейского опыта и
носят, в целом, практический характер (диспозитивность гражданско-правового
регулирования, содержанию несправедливых условий, особенностям
толкования и пр.).
Принимая во внимание, что проблемы по определению границ свободы
договора вытекают из необходимости оперировать значительным числом
оценочных понятий (добросовестность, разумность, справедливость, равенство
переговорных возможностей и т. п.), суть которых изначально не определяется
и раскрывается по ходу толкования в контексте разрешения того или иного
конкретного вопроса, теоретически и практически оправданным представляется
продолжение начатого Пленумом ВАС РФ пути, в том числе путем
дальнейшего исследования основных критериев свободы договора и ее
пределов. Указанные выше и иные примеры свидетельствуют о развитии в
современном российском гражданском праве принципа свободы договора, что,
несомненно, является необходимым шагом на пути к формированию в нашем
государстве здоровой рыночной экономики.
Как справедливо отмечает Ю. Л. Ершов, «именно принципом свободы
договора в современном деловом обороте определяется тон в подходах
законодателя к урегулированию всего массива частных отношений»
57
.
При этом, не вызывает сомнения, что увеличение возможностей для
усмотрения сторон договора не должно иметь следствием злоупотребления
правами экономически более сильных субъектов, а также формирование
практики по определению выгодных для себя условий договора только с точки
зрения одной стороны соглашения. В связи с этим представляется уместным
56
Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»
// Вестник ВАС РФ. — 2014. — № 5.
57
Ершов Ю. Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве
Российской Федерации: Дис…канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. - С.37
51
заключить, что предоставлению бóльшей свободы должно всегда
соответствовать предъявление более строгих требований к действиям
субъектов правоотношений.
В целях устранения имеющихся в российской практике проблем
злоупотреблений принципом свободы договора, в отечественной правовой
системе должны быть в активной форме задействованы разноаспектные
способы устранения, которые заключаются: во внесении отдельных (разумных
и точечных) корректив в законодательные акты, в случае возникновения
потребностей - издании официальных толкований некоторых нормативных
положений; а также в создании четко отлаженного механизма справедливого,
оперативного и транспарентного правоприменительного института, под
которым следует понимать, прежде всего, соответствующую деятельность
судебных органов, а потом иных государственно-властных инструментариев по
устранению возникающих нарушений.
2.2 Применение норм о свободе договора при заключении
непоименованного в Гражданском кодексе РФ договора
Гражданское законодательство не предусматривает исчерпывающего,
закрытого перечня договоров и не обязывает стороны "подгонять" их
договорные связи под известный договорный тип (вид). В силу объективных
причин нельзя предусмотреть все варианты договорных отношений, поскольку
набор поименованных договоров всегда отстает от потребностей
хозяйственного оборота
58
. Именно поэтому с помощью законодательно
определенных моделей договоров вести эффективный бизнес в большинстве
случаев невозможно
59
.
Предприниматели нуждаются в гибких, не застывших правовых формах.
Это побуждает их искать такие договорно-правовые конструкции, которые
58
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: В 5 кн. М.: Статут, 2000. Книга
первая: Общие положения. С. 404; Танага А.Н. Свобода выбора вида заключаемого договора
// Вестник ВАС РФ. 2002. N 7.
59
Цветков И.В. Договорная работа. М.: Проспект, 2010.
52
максимально обеспечивали бы их интересы и позволяли достигнуть желаемого
результата проще, дешевле и эффективнее.
Учитывая это, закон предоставляет сторонам право самостоятельно
создать нестандартную договорную модель, исходя из собственных интересов,
потребностей, возможностей и целей. Речь идет о том, что в силу принципа
свободы договора стороны могут заключить договор, который не предусмотрен
законом или иными правовыми актами (подп. 1 п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 421 ГК РФ),
т.е. непоименованный договор.
Для квалификации договора в качестве непоименованного достаточно
установить, что в законе или иных правовых актах отсутствует содержательная
гражданско-правовая регламентация.
Непоименованный договор характеризуется новизной договорной
конструкции, определяемой спецификой предмета договора, особенной
структурой прав и обязанностей сторон и т.п.
Образно говоря, непоименованный договор есть пустой юридический
каркас, изначально находящийся в некоем правовом вакууме и наполняемый по
воле участников гражданского оборота.
При этом о непоименованном договоре можно говорить в случаях, когда:
- стороны создают договорную модель с "чистого листа" (отсутствует
прямое или косвенное гражданско-правовое регулирование);
- гражданское законодательство лишь упоминает некоторые договоры, но
не раскрывает их содержания либо осуществляет это фрагментарно (договор
поручителя с должником, соглашение гаранта с принципалом и т.п.).
В настоящее время вопросам непоименованных договоров посвящено
достаточное количество научной литературы
60
. Однако перед нами тот случай,
когда количество не переходит в качество.
60
Андреева Л.В. Защита прав сторон непоименованных договоров // Законы России: опыт,
анализ, практика. 2012. N 11; Батлер Е.А. Непоименованные договоры: некоторые вопросы
теории и практики: дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2006; Брагинский М.И. Основы учения о
непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. М.: Статут, 2007; Диденко А.А.
Конструкция непоименованного договора в гражданском праве // Научный журнал КубГАУ.
2013. N 90(06); Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода заключения непоименованных
53
На наш взгляд, недостаточно исследован вопрос об ограничениях в
реализации права на заключение непоименованного договора: на сегодняшний
день в науке гражданского права отсутствует ясная картина пределов свободы
заключения непоименованных договоров.
ГК РФ в этом вопросе весьма лаконичен: созданный сторонами договор
должен не противоречить прямым законодательным запретам и
соответствовать общим началам и смыслу гражданского законодательства.
Поэтому нет ничего удивительного в том, что суды настороженно относятся к
непоименованным договорам: они либо втискивают нетипичную конструкцию
в содержание близкой поименованной договорной конструкции, либо признают
ее недействительной. Не имея более или менее четких ориентиров в
определении пределов договорного творчества сторон, суды опасаются
масштабных злоупотреблений свободой договора.
Дело в том, что "прыжком" в непоименованный договор стороны хотят
уйти от предусмотренной законом договорной модели, направленной на
достижение желанной для них хозяйственной цели. Это связано с тем, что
правовая форма, имеющаяся в ГК РФ или ином правовом акте, неудобна
субъектам: их либо не удовлетворяет ее сущность (набор квалифицирующих
признаков), либо не устраивает императивное правовое регулирование этой
формы. Поэтому стороны заключают договор, направленный на ту же самую
или близкую "до степени смешения" экономическую цель, при этом создавая
иную структуру своих прав и обязанностей
61
.
С одной стороны, надо признать, руководствуясь принципом свободы
договора, что если стороны отошли от квалифицирующих признаков
договоров и ее пределы // Вестник ВАС РФ. 2012. N 4; Карапетов А.Г., Савельев А.И.
Свобода договора и ее пределы: В 2 т. М.: Статут, 2012. Т. 2: Пределы свободы определения
условий договора в зарубежном и российском праве; Камышанский В.П., Ветер Н.Ю. Обход
закона и злоупотребление правом: общее и особенное (вопросы соотношения) // Власть
закона. 2013. N 4. С. 22; Романец Ю.В. Непоименованные обязательства в системе
гражданских договоров // Закон. 2013. N 5; Танага А.Н. Принцип свободы договора в
гражданском праве России: дисс. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2001. С. 156; Татарская
Е.В. Непоименованные и смешанные договоры // Российская юстиция. 2007. N 4 и др.
61
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода заключения непоименованных договоров и ее
пределы // Вестник ВАС РФ. 2012. N 4. С. 44 - 46.