41
принципам) и смыслу гражданского законодательства
1
,
в том числе -общим
положениям о договорах.
Так, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от
12 июля 2011 г. N 17389/10 по делу N А28-732/2010- 31/18
2
указало, что
свобода договора не означает, что при заключении договора стороны могут
действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учёта прав
других лиц, а также ограничений, установленных ГК РФ и другими
законами.
Не противоречие общим принципам и положениям гражданского права
является единственным условием для признания такого договора
действительным. Этот подход отвечает назначению гражданского права,
которое должно способствовать развитию имущественных отношений
3
.
Если непоименованные договоры – это договоры, не предусмотренные
законом или иными правовыми актами, то, соответственно, поименованные
договоры - это все те договоры, которые правовыми актами предусмотрены.
Однако не каждое упоминание в тексте закона какого-то вида договора
означает, что соответствующий договор должен признаваться
поименованным.
Согласимся с позицией А.Г. Карапетова и А.И. Савельева в том, что
смысл квалификации договора в качестве поименованного заключается в
том, чтобы применить определенные правовые нормы, относящиеся к нему
4
.
1
Крашенинников П.В. Гражданский кодекс Российской Федерации. Общие
положения о договоре. Постатейный комментарий к главам 27 - 29. - М.: Статут, 2016. –
С. 123.
2
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 июля 2011 г.
N 17389/10 по делу N А28-732/2010-31/18. - [Электронный ресурс] - Режим доступа:
https://zakonbase.ru/content/base/256927
3
Романец Ю.В. Непоименованные обязательства в системе гражданских договоров
// Закон. - 2013. - N 5. - С. 174-179.
4
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: Пределы свободы
определения условий договора в зарубежном и российском праве. - М.: Статут, 2012. – С.
7.
42
Таким образом, непоименованным следует считать лишь такой
договор, в отношении которого не предусмотрено никакого гражданско-
правового регулирования. Кроме того, договор, не имеющий
содержательного нормативно-правового регулирования, следует считать
непоименованным, даже если в отношении его имеются разъяснения высших
судов
1
.
Так, например, п. 3 ст. 1229 ГК предусмотрено, что взаимоотношения
лиц, которым исключительное право принадлежит совместно, определяются
соглашением между ними. Также п. 3 ст. 152.1 ГК устанавливает, что
обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том
числе его фотографии) допускаются только с согласия этого гражданина.
Несмотря на указание этих соглашений в законе, их гражданско-правовое
регулирование не предусмотрено, что относит их к числу непоименованных.
Непоименованный договор есть пустой юридический каркас,
изначально находящийся в некоем правовом вакууме и наполняемый по воле
участников гражданского оборота
2
.
Соответственно, непоименованным
можно считать договор любого классификационного уровня, несмотря на то,
что его предшественник – договор более высокого уровня законодательно
закреплен.
Таким образом, о непоименованном договоре можно говорить в
случаях, когда, во-первых, стороны создают договорную модель с «чистого
листа» (отсутствует прямое или косвенное гражданско-правовое
регулирование). И, во-вторых, гражданское законодательство лишь
упоминает некоторые договоры, но не раскрывает их содержания либо
осуществляет это фрагментарно
3
.
1
Там же, С. 117.
2
Давлетова А.Р., Лескова Ю.Г. К вопросу о пределах свободы заключения
непоименованного договора // Власть Закона. - 2014. - N 2. - С. 34-43.
3
Там же.
43
На основании изложенного, можно сделать вывод о том, что
непоименованный договор может приобрести статус поименованного только
в случае его законодательного закрепления в законе или ином официальном
гражданско-правовом источнике. Как, например, это произошло с
опционным договором (статья 429.3 ГК РФ).
В п. 2 ст. 421 ГК, а также в абз. 3 п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ
от 14 марта 2014 г. N 16 «О свободе договора и её пределах» указывается, что
при отсутствии в непоименованном договоре признаков смешанного
договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ), правила об отдельных видах договоров,
предусмотренных правовыми актами, не применяются, что не исключает
возможности применения правил об аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) к
отдельным отношениям в случае сходства отношений и отсутствия их
прямого урегулирования соглашением сторон (п. 1 ст. 6 ГК РФ). Это
означает, что при видовом отличии судам следует применять общие
положения об обязательствах и договорах, а не нормы, регулирующие
сходный правовой институт, что ранее активно реализовывалось судами при
принятии решений.
ГК РФ очертил пределы применения правил о смешанных договорах к
непоименованным. Эти пределы очерчены следующими условиями:
а) сходство договорных отношений;
б) отсутствие их прямого урегулирования соглашением сторон, т.е.
самим договором
1
.
Применение к непоименованным договорам по аналогии закона
императивных норм о поименованных видах договоров допустимо в
исключительных случаях, когда исходя из целей законодательного
регулирования ограничить свободу договора необходимо для защиты
охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц,
1
Крашенинников П.В. Гражданский кодекс Российской Федерации. Общие
положения о договоре. Постатейный комментарий к главам 27 - 29. - М.: Статут, 2016. –
С. 143.
44
публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса
интересов сторон договора.
Когда императивная норма или комплекс императивных норм
поименованной договорной модели может являться с точки зрения
законодателя настолько значимым, что он не может допустить заключение
иного соглашения, направленного на ту же самую или близкую цель. В этом
случае суд по аналогии закона может применить отдельные императивные
нормы близкой поименованной договорной конструкции либо весь правовой
режим ко всему заключенному сторонами договору
1
. При этом суд обязан
указать какие особые интересы защищаются путём применения по аналогии
закона императивной нормы о поименованном договоре к условиям
непоименованного договора.
На сегодняшний день является дискуссионным и недостаточно
разработанным вопрос о конкретном механизме определения степени
сходства непоименованного договора с поименованным для применения
аналогии закона
2
. Однако очевидно, что там, где речь будет идти о защите
охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц,
публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса
интересов сторон судейское усмотрение по применению аналогии закона
будет более активным.
Для того, чтобы определить, что договор является непоименованным,
необходимо, прежде всего, исключить его поименованность, т.е.
проанализировать его с точки зрения соответствия поименованным
договорным конструкциям. Выявление смешенных и непоименованных
1
Давлетова А.Р., Лескова Ю.Г. К вопросу о пределах свободы заключения
непоименованного договора // Власть Закона. - 2014. - N 2. - С. 34-43.
2
Пятый Пермский конгресс ученых-юристов / отв. ред. В.Г. Голубцов, О.А.
Кузнецова. - М.: Статут, 2015. – С. 231.
45
договоров составляют достаточную сложность при квалификации договоров
как с теоретической, так и с практической точек зрения
1
.
В этой связи указанный п. 2 ст. 421 ГК РФ дополнен важными
разъяснениями, которые закреплены в пункте 5 Постановления Пленума
Высшего Арбитражного Суда РФ «О свободе договора и её пределах». В
соответствии с ним при оценке того, является ли конкретный договор
непоименованным, необходимо учитывать не название договора, а его
предмет, действительное содержание прав и обязанностей сторон,
распределение между ними соответствующих рисков и т.п. Отсюда для того,
чтобы признать договор непоименованным, суду необходимо дать
соответствующую квалификацию договора, которая определяется не
названием, а его содержанием.
Примечательно, что о такой квалификации всех договоров судами
ранее говорилось в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного
Суда РФ от 19 ноября 2013 г. N 8668/13 по делу N А82-3890/2012
2
.
Вопрос квалификации гражданско-правового договора – это вопрос
соотнесения конкретного договора с системой типов и видов договоров,
поименованных в ГК РФ и иных источниках гражданского права, при
котором необходимо установить, какие признаки, с которыми законодатель
связывает те или иные особенности правового регулирования, присутствуют
в правоотношении. Такие признаки, связанные с особенностями правового
регулирования конкретного правоотношения, в литературе называют
нормообразующими
3
.
1
Романец Ю.В. Непоименованные обязательства в системе гражданских
договоров // Закон. - 2013. - N 5. - С. 174-179.
2
Постановление Президиума ВАС РФ от 19.11.2013 N 8668/13 по делу N А82-
3890/2012 «О взыскании долга по договору о предоставлении торгового места,
неустойки». - [Электронный ресурс] - Режим доступа:
http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=ARB&n=382492#0
3
Романец Ю.В. Непоименованные обязательства в системе гражданских
договоров. // Закон. - 2013. - N 5. - С. 174-179.
46
В свою очередь нормы, которые закрепляют в праве такие
нормообразующие признаки правоотношений, называют
квалифицирующими или системными и относят к нормам специального
регулирования. Так, в системе второй части ГК РФ, посвящённой отдельным
видам обязательств, ясно просматривается традиционная четырёхчленная
типизация договорных обязательств по направленности на определённый
результат: на договоры по отчуждению имущества, по передаче его в
пользование, по производству работ и по оказанию услуг.
Таким образом, основным нормообразующим признаком
правоотношений, по мнению большинства учёных, является направленность
договора. Следовательно, нормы, которые закрепляют такую направленность
правоотношений в праве, являются квалифицирующими для определения
конкретного вида (типа) договора. Направленность договора понимают, в
том числе, как экономические интересы контрагентов, цель, для достижения
которой они заключают договор; конечный экономический и юридический
результат, на достижение которого направлены основные действия
участников; сама суть содержания договора.
Квалифицирующие нормы не всегда, но чаще всего закрепляются в ГК
РФ в законодательных дефинициях соответствующих поименованных
договоров. Соответствие заключенного соглашения сторон всем
квалифицирующим признакам поименованного договора подводит его под
определенный поименованный договорный тип и установленные в
отношении него специальные нормы. Несоответствие хотя бы одному из
таких квалифицирующих признаков означает непоименованный статус
договора.
Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ выполнение работы является
квалифицирующим признаком договора подряда, тогда как встречное
денежное предоставление присуще значительному числу видов договоров, а
значит квалифицирующим признаком не является.
47
Выявление непоименованности договора осложняется тем, что не
всегда квалифицирующие признаки содержатся в законодательном
определении поименованного договора, а также не всегда признаки,
отраженные в законодательном определении договора, являются
квалифицирующими. Противоречие договора квалифицирующим признакам
всех поименованных договоров относит его к разряду непоименованных.
Интересная квалификация договора в качестве непоименованного
предложена Ю.В. Романцом. Он пишет, что, прежде всего, любой
непоименованный договор характеризуется родовыми признаками
обязательства, поэтому к нему применимы унифицированные положения об
обязательстве. Далее, в силу того, что в нём присутствуют родовые черты
гражданского договора, на него распространяются общие положения о
договоре.
Следующим системным уровнем является признак направленности
(передача имущества в собственность, предоставление объектов гражданских
прав во временное пользование, выполнение работ и оказание услуг и т.д.).
Если непоименованный договор имеет новую, не закрепленную в ГК РФ
направленность, его правовая база должна ограничиваться общими
положениями об обязательстве и о договоре
1
.Так, например, имеется целый
ряд договоров, которые признаются судами в качестве непоименованных.
Например, договор о предоставлении торгового места на рынке
2
, договор о
предоставлении персонала
3
, договор вексельного займа
4
и многие другие.
1
Романец Ю.В. Непоименованные обязательства в системе гражданских
договоров. // Закон. - 2013. - N 5. - С. 174-179.
2
Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18
января 2010 г. по делу N А38-934/2009. - [Электронный ресурс] - Режим доступа:
http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/23416708/
3
Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от
14 мая 2010 г. по делу N А45-14601/2009. - [Электронный ресурс] - Режим доступа:
http://base.garant.ru/34135594/
4
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.06.2008 N А58-6020/07-
0104-Ф02-1729/08 по делу N А58-6020/07-0104. - [Электронный ресурс] - Режим доступа:
http://www.resheniya-sudov.ru/2008/167228/
48
Как видим, законодательство не содержит закрытого и
исчерпывающего перечная видов всех возможных договоров, обусловлено
это прежде всего тем, что каким бы этот список не был наполненным, всегда
он будет отставать от нужд и потребностей хозяйственного оборота
1
. Таким
образом, с помощью определённых и выраженных законодателем моделей
договоров вести эффективную предпринимательскую деятельность далеко не
всегда представляется возможным.
Данное обстоятельство наиболее остро проявляется в договорах,
заключенных субъектами, осуществляющими предпринимательскую
деятельность, ведь предприниматели всегда будут нуждаться в наиболее
гибких правовых конструкциях, это может быть обусловлено стремлением
контрагентов уйти от той договорной модели, что предусмотрена ГК по
причине неудобности в связи с набором её квалифицирующих признаков или
императивности правового регулирования.
Так, В.А. Белов называет данный элемент свободой договорного
творчества и указывает, что в отличие от первого аспекта, а именно свободы
решения вопроса о том, заключать или не заключать договор, данный аспект
не имеет самостоятельного значения. Обосновывая данную позицию, автор
отмечает, что договорной тип определяется содержанием договора. Поэтому
для того, чтобы рассмотреть вопрос о свободе выбора типа договора,
необходимо рассмотреть свободу содержания договора.
2.3. Свобода определения условий договора
Свобода договора также проявляется в свободе определения его
условий, то есть его содержания (п. 2 ст. 1, п. 4 ст. 421 ГК).
Достаточно развернутую позицию касательно данного элемента
1
Лескова Ю.Г., Давлетова А.Р. К вопросу о пределах свободы заключения
непоименованного договора // Власть закона. – 2014. - №2 - С. 35.
49
принципа свободы договора высказал В.А. Белов: свобода выбора условий
договора является:
«возможностью подвергнуть частное отношение с собственным
участием своему же автономному, инициативному (если угодно –
творческому) правовому регулированию»;
«возможность «проявить фантазию» в том, каким же нормам и
правилам (наряду с законодательными подзаконными, судебными,
административными и обычными) будут подчиняться эти отношения».
Источником такого регулирования автор признает договор, содержание
которого лица определяют по своему усмотрению, исходя из содержания и
целей, сложившихся между ними отношений, из собственных интересов,
потребностей и возможностей. Данный аспект является важнейшим,
поскольку именно в его рамках проявляется возможность установления типа
договора, а также, поскольку закрепление данного аспекта означает
признание «за частными лицами права создавать нормы за счет расширения
содержания классического понятия автономии до независимой от
государства социальной власти»
1
.
В свою очередь, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский замечали, что если
«мы рассматриваем договор, как сделку, то условия договора мы должны
рассматривать как взаимопредъявляемые сторонами друг к другу требования,
которые, в свою очередь, выражают волю данных сторон в отношении
возникающего в будущем правоотношении»
2
.
Таким образом, говоря о свободе сторон самостоятельно определять
для себя договорные условия, мы предполагаем наличие у контрагентов
дозволения договариваться как об общих, так и о частных вопросах, а именно
- правах и обязанностях, которые в последствии, после достижения
1
Белов В.А. Гражданское право. Том 1. Общая часть. Введение в гражданское
право. - М.: Юрайт, 2016. – С. 69.
2
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие
положения. - М.: «Статут», 2005. – С. 153.
50
сторонами компромисса, составят текст и содержание заключенного
договора.
Как уже отмечалось ранее, свобода договора сама по себе не может
быть абсолютной и подвергается ограничениям в публичном интересе.
Свобода определения содержания договора будет действовать ровно до тех
пор, пока договорное условие не будет предписано императивными нормами
закона.
Договор должен соответствовать императивным нормам (п. 1 ст. 422
ГК), что позволяет говорить о соотношении договора и закона. С одной
стороны, есть воля субъектов гражданского оборота, с другой - требования
закона. Данная проблема является одной из актуальных в гражданском праве,
после принятия части первой ГК РФ внимание теории и практики к этой
проблеме возросло.
Субъективное право является предусмотренной юридической нормой
мерой возможного поведения участника правоотношения
1
. Таким образом,
для определения пределов определения договорных условий целесообразно
рассмотреть соотношение требований закона, то есть императивных норм с
нормами диспозитивными.
В п. 1 ст. 10 ГК РФ сформулировано общее правило, касающееся
недопустимости злоупотребления правом, то есть осуществление
гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому
лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное
заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав.
Некоторые частные случаи ограничения договорной свободы могут
быть вызваны развитием действующего на данный момент рынка.
Монополисты, занимающиеся производством товаров и услуг, не вправе
навязывать своим клиентам условия, используя свое доминирующее
1
Общая теория права и государства / под ред. В.В. Лазарева. - М.: Юристъ, 2001. –
С. 144.