62
соглашения между хозяйствующими субъектами, их действия могут
рассматриваться как согласованные
1
.
В рамках принятия третьего антимонопольного пакета подходы к
квалификации поведения хозяйствующих субъектов в качестве
согласованных действий несколько изменились. Содержание нормативных
новелл указывает на попытку законодателя дифференцировать соглашения и
согласованные действия в большей степени. Однако обновленные положения
не раскрыли концептуальное понятие согласованных действий, а потому
существенно не изменили практику оценки поведения хозяйствующих
субъектов антимонопольными и судебными органами.
В настоящее время ст. 8 Закона о защите конкуренции содержит три
условия, совокупность которых позволяет рассматривать действия
участников рынка как согласованные. Сами по себе действия,
соответствующие этим признакам, допустимы, если не нарушают
специальные запреты, предусмотренные ст. 111 настоящего Закона. При этом
выделяются два вида запретов – безусловные (абсолютные) и условные
(относительные).
Согласованные действия запрещаются в любом случае, если приводят к
негативным для товарного рынка последствиям, определенным в виде
исчерпывающего перечня в ч.1 ст.111 (кустановлению или поддержанию цен
(тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; повышению,
снижению или поддержанию цен на торгах идр.). Особый безусловный
дополнительный запрет также установлен для участников рынков
электрической энергии (мощности).
Условные запреты работают лишь в случаях, когда совершенные
согласованные действия фактически оказали отрицательное влияние на
конкурентную среду на товарном рынке. При этом лицо вправе представить
1
Кратенко М. В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-правовые аспекты. М.,
2010. С. 128; Шайхеев Т. И. Предложения по совершенствованию антимонопольного законодательства //
Конкурентное право. 2015. № 4. С. 9.
63
доказательства того, что осуществленные им согласованные действия
являются допустимыми в порядке ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции.
Действия, имеющие признаки согласованных, не рассматриваются в качестве
нарушающих антимонопольное законодательство, когда они совершаются
хозяйствующими субъектами, совокупная доля которых на товарном рынке
не превышает 20% и при этом доля каждого из них не превышает 8%, а также
когда эти субъекты входят в одну группу лиц.
Определяя признаки согласованных действий, законодатель особо
подчеркивает, что они не относятся к действиям по соглашению, т. е.
договоренностям в письменной или устной форме. Подобные соглашения
хозяйствующих субъектов (картели) рассматриваются как самостоятельный
вид антимонопольного правонарушения (ст. 11 Закона о защите
конкуренции). Это указание обусловило проведение доктринальных
исследований в целях размежевания соответствующих категорий и поиска
эффективных критериев их разграничения
1
.
Исследование сущности закрепленных в Законе о защите конкуренции
признаков согласованных действий позволяет констатировать их
недостаточную четкость и некоторую нелогичность. В связи с этим
возникают сомнения в возможности с их помощью однозначно оценивать
совершаемые хозяйствующими субъектами действия и обоснованно
квалифицировать их в качестве согласованных.
Первый признак согласованных действий предполагает, что их
результат соответствует интересам каждого из совершающих их
хозяйствующих субъектов. Из этой формулировки остается неясным, какой
именно результат и какие именно интересы имеет в виду законодатель. Если
бы согласованные действия рассматривались как абсолютно запрещенные, то
1
Егорова М. А. Современные подходы к правовому регулированию согласованных действий
хозяйствующих субъектов товарных рынков // Конкурентное право. 2012. №3. С. 9; Гутерман А. Е.
Антимонопольное регулирование соглашений хозяйствующих субъектов по законодательству Российской
Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2015. 8 с.
64
их результат и интересы участвующих в них лиц состояли бы в ограничении
конкуренции и получении вследствие этого каких-то преимуществ. Но
данное условие характеризует согласованные действия в качестве
правомерных.
Каждый хозяйствующий субъект функционирует на товарном рынке,
имея основной интерес, состоящий в получении прибыли (дохода), и
планируя достичь соответствующий этому интересу результат. Исходя из
наиболее распространенного понимания интереса как субъективно-
объективной категории
1
, такой интерес лица и обеспечивающий его
реализацию результат индивидуальны.
В правовой науке интерес обычно рассматривается как потребность,
прошедшая через сознание субъекта, т. е. принявшая форму сознательного
побуждения. Иначе говоря, «осознанная потребность трансформируется в
интерес и одновременно выступает мотивом, побудительной причиной к
формированию мысленного образа желательного результата (цели)»
2
.
Индивидуальность процесса осознания потребности предполагает
индивидуальность интереса, т. е. тождественные по содержанию и
направленности интересы субъектов всегда индивидуальны по характеру
формирования и способам достижения. Реализация своего индивидуального
интереса осуществляется хозяйствующим субъектом самостоятельно,
главным образом посредством свободного заключения с контрагентами
гражданско-правовых договоров и их исполнения, определения условий
договоров с учетом интереса и ожидаемого результата.
Однако Закон о защите конкуренции указывает на необходимость
наличия одного результата, удовлетворяющего индивидуальные интересы
1
Осуществление и защита гражданских прав / Грибанов В.П.; Науч. ред.: Ем В.С.; Редкол.: Козлова Н.В.,
Корнеев С.М., Кулагина Е.В., Панкратов П.А. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2001. 237 с.
2
Цели и средства в праве и правовой политике. Монография / Малько А.В., Шундиков К.В. Саратов: Изд-во
СГАП, 2003. 12 с.
65
различных хозяйствующих субъектов. Такая ситуация исключена в
принципе.
Получение единого результата посредством действий различных
субъектов возможно только при реализации ими общего для всех интереса.
Но для его формирования необходимо объединение лиц, причем не только
взаимное согласование их воль в части определения содержания общего
интереса, но и совместный выбор способов его достижения, а также
заблаговременное установление характера действий, которые должен
совершить каждый для получения единого, удовлетворяющего общий
интерес результата. Отмеченное свидетельствует, что для соответствия
поведения лиц первому признаку, характеризующему согласованные
действия, между ними должно быть достигнуто соглашение.
Второй необходимый признак согласованных действий указывает на
то, что эти действия заранее известны каждому из участвующих в них
хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о
совершении таких действий. В первоначальной редакции данный признак
был сформулирован иначе – совершаемые действия просто должны быть
известны каждому из субъектов. При этом в постановлении Пленума ВАС
РФ от 30 июня 2008 г. №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с
применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»
было разъяснено, что вывод об известности о таких действиях может быть
сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.
В частности, исходя из того, что они совершены различными
участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии
на то объективных причин. В настоящее время необходимо, чтобы такая
известность обязательно явилась следствием публичного заявления одного из
участников согласованных действий. По смыслу нормы это должно быть
заявление, прямо или косвенно адресованное другим хозяйствующим
субъектам, указывающее на политику предстоящего поведения (на порядок
ценообразования, условия заключаемых договоров и т. д.), из содержания
66
которого следует приглашение присоединиться, вести себя таким же
образом, принять участие в согласованных действиях. Другие участники
рынка могут согласиться с предложением, демонстрируя аналогичное
поведение.
По сути, отмеченное означает наличие между хозяйствующими
субъектами устного соглашения, заключенного в особом порядке путем
конклюдентных действий (приглашение инициатора участвовать в
согласованных действиях определенного содержания и направленности,
активное поведение отозвавшегося лица, свидетельствующее о его желании
на участие в них).
На практике наличие специального публичного объявления при
выявлении согласованности действий устанавливается и доказывается не
всегда. Во многом это связано с существованием указанного постановления
Пленума ВАС РФ, отражающего положения ст. 8 Закона о защите
конкуренции в старой редакции. Ссылаясь на этот документ,
антимонопольные и судебные органы лишь констатируют известность
действий участникам рынка, которая может следовать из ситуации,
открытости информации ввиду размещения на интернет-сайте коммерческих
предложений, в силу публичного характера предлагаемых к заключению
договоров и т. п. То есть обновление рассматриваемого признака не повлекло
серьезных изменений в области правоприменения при оценке действий как
согласованных.
Вместе с тем оно предоставило антимонопольным органам
возможность реагировать на факт раскрытия хозяйствующими субъектами
любой информации относительно будущей деятельности и тем самым
ограничивать участников рынка в выборе средств по поиску потенциальных
контрагентов, повышению заинтересованности к своей деятельности со
стороны потребителей и т. д. Так, ФАС России предостерегла директора по
маркетинговым коммуникациям ПАО «Аптечная сеть 36,6» о
недопустимости нарушения антимонопольного законодательства в связи с
67
его публичным заявлением в статье «Сеть “36,6” создаст закупочный союз из
6 тыс. аптек», опубликованной 20 апреля 2016 г. на официальном сайте РБК.
В ней было заявлено о планируемом поведении на товарном рынке, а именно
об объединении ПАО «Аптечная сеть 36,6» с хозяйствующими субъектами-
конкурентами – другими аптечными сетями в ассоциацию для получения
дополнительных скидок от поставщиков. По мнению ФАС России, такое
публичное заявление может привести к нарушению положений ч. 1 ст. 111
Закона о защите конкуренции, т. е. к совершению запрещенных
согласованных действий.
Третье условие предполагает, что действия каждого из хозяйствующих
субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов,
участвующих в согласованных действиях, причем эти действия не являются
следствием объективных экономических обстоятельств. Нормативная
формулировка признака также неоднозначна.
Действия лиц, последовавших за субъектом, публично объявившим о
своем планируемом поведении на рынке, можно признать вызванными его
поведением. Однако действия самого инициатора, сделавшего объявление и
совершившего определенные действия первым, в принципе никак не могут
быть вызваны действиями других участников рынка, поскольку они еще не
совершались.
Более того, сделавший объявление, даже оценивая состояние рынка, не
может быть уверен в том, что у него появятся последователи.
Взаимообусловленность и уверенность возможны, только если другие
участники рынка еще до совершения действий каким-то образом выразили
свое согласие придерживаться определенного поведения. И этот факт также
свидетельствует о наличии между инициатором действий и другими
участниками некого устного соглашения, в рамках которого они согласовали
и выразили свою волю. Нечеткость и непоследовательность нормативно
установленных признаков согласованных действий на фоне их сущностной
близости с соглашениям приводят к тому, что эти правовые конструкции
68
антимонопольными и судебными органами нередко отождествляются или
смешиваются
1
.
По одному из дел суд вынес решение (впоследствии отмененное) на
основании вывода, что картельное соглашение и запрещенные согласованные
действия неотделимы друг от друга, являются взаимозаменяемыми составами
и факт заключения картельного соглашения может быть доказан через
установление отдельных элементов состава согласованных действий
2
.
Участие в согласованных действиях и соглашениях предполагает
формирование внутренней воли и ее внешнее изъявление. При этом процесс
согласования воль и варианты их выражения хозяйствующими субъектами
неодинаковы. Как следствие, принципиально различен предмет доказывания
при квалификации группового поведения в качестве соглашений и
согласованных действий.
Для констатации антиконкурентного соглашения необходимым
является подтверждение факта договоренности в письменной или устной
форме, которая привела к отрицательным для товарного рынка последствиям
или создает реальную угрозу их наступления. Для признания совершения
согласованных действий требуется доказать наличие характерных для них
признаков, предусмотренных ст. 8 Закона о защите конкуренции, а также
наступление определенных ограничивающих конкуренцию последствий.
Между тем на практике пределы доказывания согласованных действий
1
Постановление ФАС Московского округа от 31 августа 2016 г. по делу № А40-203574/2015 // СПС
Консультант Плюс; Постановление ФАС Поволжского округа от 2 декабря 2014 г. по делу № А656321/2014
// СПС Консультант Плюс; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 3 сентября 2014 г. по делу
№ А1912889/2013 // СПС Консультант Плюс.
2
Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 12 января 2016 г. по делу №А65-20903/2015 // СПС
Консультант Плюс; Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 4 октября 2016 г. № Ф06-
12918/2016 по делу № А65-20903/2015 // СПС Консультант Плюс.
69
значительно сужаются в связи с правовыми позициями, ранее высказанными
ВАС РФ и в целом воспринимаемыми как догма
1
.
Они сводятся к тому, что о согласованности действий хозяйствующих
субъектов можно судить исходя из фактических обстоятельств, в частности,
если они совершены различными участниками рынка относительно
единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. При
этом не имеет значения синхронность начала действий, достаточно факта их
осуществления на момент выявления антимонопольным органом.
Кроме того, судом было выражено мнение, что нормы Закона о защите
конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность
антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через
их объективированный результат: посредством определения
соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и
уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования
однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия
подпадают под критерии согласованных действий и влекут определенные
последствия. При этом известность каждому из субъектов о согласованных
действиях друг друга заранее может быть установлена не только при
представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и
исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое
предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели,
позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные
преимущества.
Отмеченное свидетельствует, что оценка совершенных действий на
предмет согласованности во многом поставлена в зависимость от
доказанности объективных факторов – синхронности и единообразия
действий хозяйствующих субъектов и негативной ситуации на товарном
1
Постановление Пленума ВАСРФ от 30 июня 2008 г. № 30 // СПС Консультант Плюс; Постановление
Президиума ВАС РФ от 21 апреля 2009 г. №15956/08 по делу №А65-3185/2008-СА1-23 // СПС Консультант
Плюс.
70
рынке. При их наличии другие необходимые обстоятельства
(информированность, взаимообусловленность поведения идр.) могут
предполагаться. Более того, с тех же позиций может быть сделан вывод и о
субъективном отношении хозяйствующих субъектов к своему поведению.
Для привлечения лица к ответственности требуется установление вины в
нарушении антимонопольного законодательства
1
.
Однако в связи с комплексом теоретически спорных проблем,
связанных с установлением субъективных условий как основания
ответственности за правонарушение в сфере конкуренции, распространено
мнение, что о наличии вины объективно свидетельствует сам характер
совершенных противоправных действий
2
.
В таких условиях, при отсутствии необходимости доказывания прямого
волеизъявления участников рынка посредством договоренности, нормы о
согласованных действиях являются весьма удобными для
правоприменителей, которые, как отмечается в литературе, в случае
недостаточного количества или веса имеющихся доказательств нередко
используют их для квалификации соглашений как согласованных действий,
тем самым превращая последние в некие недодоказанные соглашения
3
.
Кроме того, фактически созданы условия, при которых
согласованными без достаточных оснований могут признаваться
единообразные и одновременные действия хозяйствующих субъектов,
совершенные непреднамеренно. Такое параллельное поведение обычно
является естественной реакцией участников рынка на изменение общей для
них экономической ситуации. Квалификация действий с позиций внешних
обстоятельств, через их объективированный результат может вызвать
неверную оценку.
1
Постановление КС РФ от 24 июня 2009 г. № 11-П // СПС Консультант Плюс.
2
Корчак Н. Н. Доктрина «поведенческого подхода» вины при установлении субъективных условий
ответственности в сфере конкуренции // Lex Russica. 2013. № 11. С. 1213.
3
Кинев А. Ю., Егорычев Н. Н., Самолысов П. В.,Тенишев А. П. Картели. Система доказывания и судебная
практика // Закон. 2014. № 4. С. 132.
71
Это повлечет необходимость оспаривания решений и предписаний
антимонопольных органов лицами, чья добросовестность как участников
гражданских правоотношений предполагается. Изложенное позволяет
сделать вывод о целесообразности отказа на законодательном уровне от
признания согласованных действий самостоятельным видом
антиконкурентного правонарушения, во всяком случае до выработки четкого
понимания природы таких действий и присущих им признаков; установления
эффективных критериев их разграничения с соглашениями и параллельным
поведением хозяйствующих субъектов; определения мер, обеспечивающих
последовательное применение соответствующих положений на практике.
Отечественный законодатель создал необходимые механизмы –
принцип добросовестности, основания недействительности сделок –
противоречие добрым нравам, закону, кабальность сделки. На сегодняшний
день российской правовой системе в сфере реализации принципа свободы
договора присущи следующие проблемы:
1. Максимизация императивных норм как ex ante барьеров во многих
случаях без каких-либо политико-правовых оснований.
2. Подозрительное отношение к непоименованным договорам и к
любым новым договорным конструкциям.
3. Плохое регулирование и крайне неинтенсивное применение
инструментов ex post контроля.
Для решения данных проблем необходимо расширить судейское
усмотрение, признать, что сделки, противоречащие закону, однозначно
ничтожны, что сторона обязательства, действующая недобросовестно, не
может ссылаться на недействительность или незаключенность договора.