52
от 19 июля 1998 г. № 114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве
Российской Федерации с иностранными государствами». В частности,
организациями, осуществляющими внешнеторговую деятельность в
отношении продукции военного назначения, являются государственные
посредники – специализированные организации, созданные по решению
Президента Российской Федерации в форме федерального государственного
унитарного предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения либо
в форме открытого акционерного общества, 100 процентов акций которого
находится в федеральной собственности или передано некоммерческой
организации, созданной Российской Федерацией в форме государственной
корпорации.
Ограничения принципа свободы договора также проявляются и при
заключении отдельных предпринимательских до- говоров. Так, согласно п. 4
ст. 9 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. № 79-ФЗ «О
государственном материальном резерве» поставщики, занимающие
доминирующее положение на товарном рынке, а также предприятия, в
объеме производства которых государственный оборонный заказ превышает
70 процентов, не вправе отказаться от заключения государственных кон-
трактов (договоров) на поставку материальных ценностей в государственный
резерв. Также ограничения могут касаться и правил обязательности
заключения предпринимательских договоров.
Обязательным является для коммерческой организации заключение
договоров банковского счета при регистрации юридического лица и
индивидуального предпринимателя, страхование, в частности, при
осуществлении перевозок пассажирским транспортом. Особые правила
действуют и в договоре присоединения: если коммерческие организации или
иные лица присоединились к договору в связи с осуществлением
предпринимательской деятельности, то их требования о расторжении
договора могут быть судом отклонены, если будет доказано, что они знали
или должны были знать, на каких условиях заключается договор.
53
В случаях определения законодательством преимущественного права
покупки также проявляются ограничения свободы договора. В первую
очередь, это проявляется в ограничении свободы заключения договора.
Заметим, что такое ограничение не является полным, оно лишь дает
преимущественное право конкретным участникам правоотношения.
Так, согласно п. 1 ст. 93 ГК РФ участники общества с ограниченной
ответственностью пользуются преимущественным правом покупки доли или
части доли участника общества. Однако это право других участников
общества не исключает возможность приобретения доли другим лицом, и
целью таких ограничений можно считать достижение баланса интересов
сторон, поскольку субъектов преимущественного права покупки нельзя
отнести к слабой стороне договора.
Исходя из позиции авторов монографии по договорному праву М.И.
Брагинского и В.В. Витрянского, которые выделяют три цели ограничения
свободы договора (защита слабой стороны договора, защита интересов
кредиторов или защита публичных интересов)
1
, в предпринимательских
договорах основной целью должна явиться как раз защита публичных
интересов, интересов государства и общества. В п. 3, 5 Постановления
Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 марта
2014 г. № 16 также отмечаются цели ограничения свободы договора, которые
названы критериями императивности нормы: защита охраняемых законом
интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или
недопущение грубого нарушения ба- ланса интересов сторон.
Особый интерес для анализа предпринимательских договоров
представляет последняя из названных целей, поскольку необходимость
соблюдения баланса интересов сторон в договорном регулировании играет
решающую роль при определении пределов свободы договоров в
предпринимательских отношениях. Так, согласно п. 10 Постановления
1
Договорное право. Книга первая: Общие положения / Брагинский М.И., Витрянский В.В. М.: Статут, 2011.
159 с.
54
Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 марта
2014 г. № 16 при оценке того, являются ли условия договора явно
обременительными и нарушают ли существенным образом баланс интересов
сторон, судам следует иметь в виду, что сторона вправе в обоснование своих
возражений, в частности, представлять доказательства того, что данный
договор, содержащий условия, создающие для нее существенные
преимущества, был заключен на этих условиях в связи с наличием другого
договора (договоров), где содержатся условия, создающие, наоборот,
существенные преимущества для другой стороны (хотя бы это и не было
прямо упомянуто ни в одном из этих договоров), поэтому нарушение баланса
интересов сторон на самом деле отсутствует. При этом в Гражданском
кодексе баланс интересов как таковая цель ограничения свободы договора не
указана, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
руководствовался не буквальным, а целевым (телеологическим) толкованием
норм закона, что следует из положений п. 1 указанного Постановления о том,
что судам следует учитывать, что норма, определяющая права и обязанности
сторон договора, толкуется судом исходя из ее существа и целей
законодательного регулирования, то есть суд принимает во внимание не
только буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те
цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило.
На наш взгляд, не всегда ограничения можно считать необходимыми.
Так, согласно подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ запрещается дарение в отношениях
между коммерческими организациями, за исключением обычных подарков,
стоимость которых не превышает трех тысяч рублей. Такой запрет не
обусловлен необходимостью защиты публичных интересов или
преследованием иных целей ограничения свободы договора, поэтому не
может считаться обоснованным. В отношении непоименованных договоров
правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
сводится к тому, что непоименованный договор между коммерческими
организациями, который не предполагает встречного предоставления,
55
противоречит положениям о запрете дарения, поскольку не может
рассматриваться как договор дарения .
Ограничение принципа свободы договора не является абсолютным.
Так, нельзя считать обоснованной позицию К.М. Беликовой о том, что
наиболее общим ограничением является требование соответствия условий
договора нормам закона. В данном случае речь идет вовсе не об
ограничениях, а соотношении закона как средства нормативного
регулирования и догово- ра как средства индивидуального регулирования.
Таким образом, принцип исключительности нельзя считать
применимым к любым предпринимательским договорам, поскольку это
может привести к недопустимому усилению монополизации и устранению
свободной конкуренции, что, в свою очередь, является одной из основных
причин ограничения свободы предпринимательского договора.
56
2.2 Социально-экономические, утилитарные основания
ограничения свободы договора
Для нахождения критериев определения случаев, когда свобода
договора должна быть ограничена, необходимо рассмотреть несколько
гипотетических ситуаций.
Представим ситуацию, в которой сделка заключается между
физическим и юридическим лицом. В этом случае очень часто имеет место
неравенство переговорных возможностей и финансовое превосходство
юридического лица над физическим. При значительном «перевесе» сил на
стороне одного из контрагентов, введение ряда ограничений принципа
свободы договора представляется разумным
1
.
На сегодняшний день существует два основных метода ограничения
свободы договора – ex post и ex ante контроль. Ex post контроль выражается в
создании законодателем императивных норм, то есть это предварительный
контроль
2
.
Ex ante контроль, в свою очередь, заключается в судебной оценке
условий договора. У обоих подходов есть свои преимущества и недостатки.
Рассмотрим их более подробно.
1. Ex ante модель более предсказуема, но не способна обеспечить ту
интенсивность ограничения свободы договора, а также модель предполагает
меньше судебных издержек, но больше издержек на введение ограничений.
2. Ex post модель более гибкая, но чревата дестабилизацией оборота. В
случае с ex post контролем складывается обратная ситуация.
Итак, для того чтобы понять какая из моделей является наиболее
приемлемой для России и рассмотреть проблемы правоприменения, следует
рассмотреть сложившуюся судебную практику.
1
Избранные труды. В 4-х томах. Т. 3 / Иоффе О.С. С.-Пб.: Юрид. центр Пресс, 2004. 35 с.
2
Свобода договора и ее пределы. Т.1: Теоретические, исторические и политико-правовые основания
принципа свободы договора и его ограничений / Карапетов А.Г., Савельев А.И. М.: Статут, 2012. 102 с.
57
Суды за последнее десятилетие выработали и положительную практику
в сфере применения принципа свободы договора. Ярким примером тому
является применение ст. 421 ГК РФ в качестве аргументации в спорах о
снижении судом договорной неустойки. Суды обоснованно ссылались на то,
что стороны свободны в выборе условий договора и если ими было принято
решение вступить в договорные отношения, в которых в случае нарушения
обязательства может быть взыскана высокая неустойка, то это риск сторон
1
.
Данный подход представляется правильным, так как в соответствии с
одним из основных принципов гражданского права – права и обязанности
приобретаются участниками гражданского оборота своей волей и в своем
интересе. Также в целях ex post контроля судами активно используется ст. 10
ГК РФ. Данная статья позволяет эффективно «удалять» из договоров
очевидно несправедливые условия, тем самым в ряде случаев обоснованно
ограничивая свободу договора. Данный инструмент применяется в случае,
если несправедливость договора выражена вопиющим образом и при этом
специальные инструменты ex post контроля (ст. 428, 179 ГК РФ и ст.16 ФЗ
«О защите прав потребителей») неприменимы. Недавно ВС РФ прямо
признал возможность применения ст.10 и ст.168 ГК совместно
2
.
Второй способ использования такого экстраординарного ex post
контроля судами с помощью ст. 10 ГК РФ – отказ в защите права при
недобросовестных действиях со стороны истца. Данная позиция была
впервые изложена в Постановлении Пленума ВАС РФ № 16 «О свободе
договора и ее пределах» в п.8. На сегодняшний день она закреплена в ГК РФ
(п. 2 ст. 10).
1
Свиридова А.Д. Основания для ограничения свободы договора // Таврический научный обозреватель.
2016. № 6 (11). С. 175.
2
Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1, утв. Президиумом Верховного
Суда Российской Федерации 04.03.2015 // СПС Консультант Плюс; Постановление Пленума Верховного
Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой
Гражданского кодекса Российской Федерации" // "Бюллетень Верховного Суда РФ", N 8, август, 2015.
58
Итак, основными способами эффективного ограничения свободы
договора в целях защиты интереса слабой стороны в российском праве
являются ст. 10, ст. 168, ст. 169, ст. 428, 179 ГК РФ и ст. 16 ФЗ «О защите
прав потребителей». Данные нормы позволяют эффективно ограничивать
свободу договора в случаях несправедливости отдельных договорных
условий или всего договора в целом. Однако отечественному законодателю
необходимо совершенствовать механизмы реализации принципа свободы
договора и контроля за справедливостью договорных условий.
Согласно ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ
«О защите конкуренции»
1
, основами антимонопольного законодательства
являются КонституцияРФ и ГК РФ. Это предполагает, что при установлении
соответствующих норм должны соблюдаться и развиваться конституционные
положения, гарантирующие поддержку конкуренции и свободу
экономической деятельности (ст. 8, 34 Конституции РФ), а также
учитываться основополагающие начала гражданского права и прежде всего
принципы равенства участников гражданских правоотношений и свободы
договора.
Принцип свободы договора обеспечивает свободу экономической
деятельности и свободу перемещения товаров на отраслевом уровне. Его
действие позволяет субъектам добровольно принимать решение о
заключении договора, осуществлять выбор контрагента, определять вид
договора и включать в него условия, наиболее соответствующие их
экономическим интересам. Условия договора определяются по усмотрению
сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия
предписано законом или иными правовыми актами (ст. 421 ГК РФ).
Поскольку при юридическом равенстве участники имущественного
оборота не всегда равны фактически, что создает для них разные условия
функционирования на товарном рынке и предпосылки для злоупотреблений,
1
Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (ред. от 03.07.2016) // "Собрание
законодательства РФ", 31.07.2006, N 31 (1 ч.), ст. 3434.
59
возникает необходимость государственного вмешательства, введения
нормативных ограничений свободы, в том числе при заключении договоров и
осуществлении субъективных прав. Подобные ограничения призваны
обеспечить защиту экономически более слабых или экономически зависимых
сторон договора, а также публичных интересов
1
.
Этой цели служат нормативные запреты на отдельные виды
монополистической деятельности (ст. 10, 11, 111 и др. Закона о защите
конкуренции). Они значительно снижают объем юридических возможностей,
предоставленных субъектам имущественных отношений гражданским
законодательством, и оцениваются как «набор императивных публично-
правовых мер, вкрапленных в поле диспозитивного гражданско-правового
регулирования»
2
.
При определении моделей своего поведения и заключении договоров в
процессе хозяйственной деятельности субъекты гражданского права
вынуждены учитывать ограничительные нормы Закона о защите
конкуренции, с тем чтобы в дальнейшем их поведение не было оценено как
неправомерное и не повлекло для них негативных последствий, включая
применение мер ответственности. Некоторые полагают, что оценка
возможных последствий своего поведения является обязанностью
хозяйствующих субъектов
3
.
Оптимальный баланс частных интересов лиц, действующих на основе
начал гражданского законодательства, включая принцип свободы договора, и
публичных интересов, состоящих в необходимости обеспечить стабильность
рынка и его развитие на основе конкуренции, может быть достигнут лишь
при формировании экономически и юридически обоснованных,
1
Клейн Н. И. Принцип свободы договора и основания его ограничения в предпринимательской
деятельности // Журнал российского права. 2008. № 1. С. 27.
2
Рыженков А. Я. Проблема целеполагания в российском антимонопольном законодательстве // Юрист.
2016. № 7. С. 16.
3
Конкурентное право: теория и практика применения: учебник для магистров / Д. А. Петров; под общ. ред.
В. Ф. Попондопуло. М.: Издательство Юрайт, 2013. 114 с.
60
эффективных антимонопольных норм, имеющих четкое содержание,
исключающее их произвольное толкование антимонопольными и судебными
органами. В противном случае их применение приведет к необоснованному
ограничению правовых возможностей участников рынка, окажет
отрицательное влияние на методы и результаты их хозяйственной
деятельности.
Анализ норм Закона о защите конкуренции и практики их применения
свидетельствует, что не все антимонопольные предписания совершенны,
продуманны, имеют в своей основе стройные научные конструкции.
Иллюстрацией могут служить законодательные положения о согласованных
действиях хозяйствующих субъектов как особом виде коллективной
монополистической деятельности.
Из пояснительной записки к проекту Закона о защите конкуренции
следует, что при закреплении конструкции согласованных действий и
формировании соответствующих норм законодатель ориентировался на
зарубежный опыт и исходил из того, что Договор о функционировании
Европейского Союза (подписан в г. Риме 25 марта 1957 г.) и сложившаяся
европейская судебная практика рассматривают согласованные действия,
ограничивающие конкуренцию, в качестве самостоятельного
правонарушения, отличного от ограничивающих конкуренцию соглашений.
При определении сущности согласованных действий за основу был принят
подход, выраженный в решении Европейского суда справедливости по делу
ICI v. Commission (1972)4, согласно которому подобные действия
рассматриваются как «координация между предприятиями, не достигшая
стадии соглашения в явном виде, которая осознанно замещает практическое
взаимодействие между ними с риском для конкуренции».
Тем не менее, точное представление о природе согласованных
действий на момент принятия Закона о защите конкуренции отсутствовало. С
одной стороны, в пояснительной записке к законопроекту подчеркивалось,
что согласованные действия – самостоятельный вид правонарушения, не
61
предполагающий заключение соглашения; с другой стороны, отмечалось, что
в частном случае они могут являться следствием реализации соглашения.
Необходимо отметить, что выработка понятия согласованных действий
и его отграничение от понятия соглашения является одной из актуальных и
дискуссионных проблем конкурентного права Европы. Отсутствие в
Договоре о функционировании Европейского Союза соответствующих
положений послужило причиной формирования двух подходов к пониманию
сути согласованных действий.
В соответствии с первой позицией согласованные действия, как и
соглашения, требуют наличия у сторон общих намерений. Вторая, наиболее
распространенная, исходит из того, что у участников согласованных
действий имеется волеизъявление, направленное на получение
конкурентного преимущества, при этом признаки согласованных действий
сходны с признаками соглашения. Поскольку оба подхода не позволяют
однозначно разграничить соглашения и согласованные действия, в рамках
Европейского Союза была разработана концепция «единого нарушения»,
которая может применяться как правовая характеристика антиконкурентного
поведения, состоящего как из соглашений, так и согласованных действий
1
.
Изначально в ст. 8 Закона о защите конкуренции закреплялись два
признака согласованных действий. При этом оценка поведения лиц
осуществлялась с позиций единых запретов на ограничивающие
конкуренцию соглашения и согласованные действия (ст. 10 Закона о защите
конкуренции), что свидетельствовало об их общности.
По мнению значительного числа авторов, выделение состава
согласованных действий как самостоятельного, отличного от соглашения
типа антиконкурентного поведения имело целью пресечение скрытых,
неформальных соглашений, доказывание которых является весьма
проблематичным. Иначе говоря, когда отсутствуют доказательства устного
1
Кутькина А. А. Соглашение и согласованные действия как виды сговора в конкурентном праве
Европейского Союза // Конкурентное право. 2015. № 3. С. 9.