42
была определена триединая цель государственного вмешательства в сферу
договорной свободы субъектов гражданского права
1
.
Целям защиты слабой стороны договорных отношений служило
правило (laesio enormis), допускающее право оспаривать сделку лицу,
которое вынуждено было продать свою вещь за цену ниже половины ее
рыночной стоимости. С определенного периода свобода договора
ограничивалась по этическим и утилитарным соображениям. Например,
были предприняты меры против ростовщичества и усиления процентного
бремени. Цели защиты интересов кредиторов служил Паулианов иск, в
частности требование, направленное против тех, кто в преддверии
ожидавшегося конкурса распродавал имущество, чтобы оно не попало в
конкурсную массу. В целях защиты интересов гражданского общества
недействительными признавались те договоры, которые противоречили
правопорядку и общественным нравам.
По мере распада Империи – усиления принудительного элемента
экономического обмена, тотального ограничения рыночной свободы – стали
все более распространены ограничения свободы договора в интересах
государства. Эпоха Средневековья характеризуется ростом влияния на
гражданские правоотношения этических стандартов, укорененных в
христианской морали. Провозглашались коллективные ценности, а свобода
индивида и личное обогащение, предполагающее неравенство, порицались, в
связи с чем, усиливалось влияние на свободу определения условий договора.
Другими словами, учение церкви смещало акцент с экономической
свободы на ценности справедливого обмена. Основной вопрос, волновавший
мыслителей того периода – это пресечение попыток одних участников
1
Договорное право. Книга первая: Общие положения / Брагинский М.И., Витрянский В.В. М.: Статут, 2011.
87 с.
43
гражданского оборота «обхитрить» других или воспользоваться слабостью
их переговорных возможностей
1
.
Для решения указанных проблем разрабатывались такие механизмы
ограничения свободы договора, как установление неких объективных
обязательных стандартов цен, не зависящих от воли самих участников
оборота. Идеолог средневековья Фома Аквинский, создавший теорию
«справед ливой цены», считал, что справедливой является такая цена,
которая учитывает труд, затраченный на производство товара.
Однако гражданское право не может запретить все то, что считается
порочным с точки зрения канонического права, поэтому гражданское право
ограничивает свободу договора только тогда, когда несоразмерность цены
достигает двойного размера. В ряде стран Европы свобода договора
ограничивалась путем запрета процентных займов и снижения неустойки
судом. Если в средневековом праве приоритет отдавался справедливости
договорных отношений, то в эпоху экономического либерализма 17-19 веков
ключевой идей стала концепция стабильности оборота, а роль центрального
принципа обязательственного права занял принцип свободы договора.
Позитивное право отказалось от многих внедренных ранее
инструментов обеспечения справедливости и иных ограничений свободы
договорных отношений, не устраивающих коммерческое сословие. Эта
тенденция явилась следствием политической борьбы, которая
сопровождалась требованиями обеспечения свободы личности,
неприкосновенности собственности и свободы осуществления
экономического обмена. Договорные отношения того периода можно
охарактеризовать фразой: «то, что основано на договоре – справедливо».
Содержание договора определялось исключительно волей сторон;
контрагенты не обязаны были обеспечивать друг друга необходимой
информацией; каждая из сторон самостоятельно несла риски собственной
1
Лисицкая А.Ю. Ограничение свободы договора: историко-правовой анализ // Законность и правопорядок в
современном обществе. 2015. № 27. С. 37.
44
невнимательности при заключении договора; господствовала презумпция не
только формального, но и фактического равенства сторон
1
.
Конечно, контроль справедливости условий договоров, осуществлялся,
но менее интенсивно и скрытым образом (например, посредством
искусственного применения доктрин пороков воли или различных приемов
толкования договора). Но уже в 20 веке законодатели большинства стран
пошли по пути ограничения свободы договора, увеличилась степень
государственного вмешательства в сферу автономии воли сторон. Это
связано с рядом причин: естественной тенденцией рынка к монополизации,
развитием розничной торговли, ростом экономического неравенства,
демократизацией общества, развитием идей патернализма, а также
социальных и экономических потрясений 20 столетия.
Вторжение в сферу частного права социальных интересов и ценностей,
возникновение новых экономических условий способствовало тому, что все
больше ученых, юристов и экономистов стали признавать необходимость
государственного вмешательства в сферу рыночной экономики и
ограничения свободы договорных отношений. Инструментом реализации
данных суждений стало закрепление в позитивном праве принципов
добросовестности, справедливости и сбалансированности условий договора.
В немецком праве, в частности, появилась доктрина несправедливых
договорных условий, которой пользовались суды для признания
недействительными условий соглашения, навязанных слабой стороне
договора, ссылаясь на принципы добросовестности и добрых нравов. Другой
пример – распространение в судебной практике США возможности
оспаривания явно несправедливых условий, навязанных слабой стороне
сделки, при разрыве в переговорных возможностях.
1
Савельев А.И. Договор присоединения как специальный механизм контроля над справедливостью
финансовых сделок в России: упущенные возможности и перспективы // Частное право и финансовый
рынок: сборник статей. М.: Статут, 2014, Вып. 2. С. 257.
45
На основании вышеизложенного можно сделать вывод о прямой
зависимости развития принципа свободы договора от социально-
экономических условий. В период, когда рыночная экономика становилась
все более эффективной, а на первый план вышли принципы индивидуализма
и личной свободы участников гражданского оборота, существенно
расшилась и свобода договора; и, наоборот, в эпоху, когда первоочередное
значение имели социальные ценности, интересы стороны договора, имеющей
наиболее слабые переговорные возможности, степень государственного
вмешательства в свободу договора увеличилась. История становления
принципа свободы договора в России имеет существенную специфику, это
связано, прежде всего, с тем, что на протяжении многих лет частные
правоотношения в СССР вовсе не признавались.
Перед юристами встает вопрос – где граница, по достижении которой
законодатель должен вводить ограничения свободы договора? А. Г.
Карапетов считает, что в данном случае должен использоваться следующий
метод: «Идея о свободе договора как базовой опровержимой презумпции «не
уверен, не ограничивай».
Бремя аргументации лежит на том, кто предлагает ограничения».
Наиболее спорным является ограничение свободы договора по причине
несправедливости договорных условий или всего договора в целом. В
данном случае подходы экономистов и юристов разнятся.
Экономический подход не приемлет ограничения свободы договора на
основании представлений о справедливости договора. Юристы же
воспитываются на представлении о справедливости и обращают внимание на
пропорции распределения кооперативного излишка. Соответственно,
большинство юристов склоняется к противоположному решению.
К заключению сделок с несправедливыми условиями приводят
следующие факторы:
1. Неравенство переговорных сил из-за наличия мощной рыночной
власти у одной из сторон.
46
2. Неравенство переговорных сил из-за информационной асимметрии.
3. Заключение сделки при стечении тяжелых обстоятельств и в
экстренных ситуациях.
4. Феномен ограниченной рациональности (bounded rationality).
Несправедливость договорных условий может выражаться в
навязывании аномальных и притесняющих условий потребителю, который
просто не в состоянии оценить последствия их включения в договор и
осознать эффективность сделки. Получения одной из сторон значительно
большего, чем это принято на рынке, из-за эксплуатации слабых
переговорных возможностей другой стороны. Нерациональное и
несбалансированное распределение прав и обязанностей, наложение на одну
из сторон избыточных ограничений.
Квалификация договоров как предпринимательских имеет большое
теорети- ческое и практическое значение. Прежде всего, это связано с
особым правовым режимом регулирования таких договоров. Существует
особый порядок заключения и исполнения предпринимательских договоров,
а также ответственность за нарушение принятых обязательств, что, в свою
очередь, подчеркивал еще М.И. Брагинский.
Кроме того, споры, возникающие в связи с такими договорами,
рассматриваются арбитражными судами. После принятия Гражданского
кодекса Российской Федерации С.А. Хохлов отмечал несколько причин
необходимости регламентации договоров, среди которых указывал, что
регулирование типичных договорных связей способствует стабилизации
правил поведения участников экономической деятельности, исключает
произвол, ведущий к разрушению сложившихся экономических связей
1
.
В современных условиях формирования системы
предпринимательских договоров такой взгляд на значение договора является
1
Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Авилов Г.Е.,
Алексеев С.С., Брагинский М.И., Витрянский В.В., и др.; Отв. ред.: Маковский А.Л. М.: Изд-во Междунар.
центра финансово-эконом. развития, 1998. 425 с.
47
наиболее актуальным. Отсутствие достаточной правовой регламентации
системы таких договоров приводит к правовому вакууму, что способно
порождать как произвол, так и недостаточность дальнейшего развития ряда
экономических отношений, которые не получают правового закрепления.
Как отмечает В.К. Андреев, в разделе III ГК РФ по крайней мере двадцать
семь раз выделяются специфические, иногда прямо противоположные,
особенности регулирования обязательств, связанных с осуществлением
предпринимательской деятельности
1
.
Предпринимательские договоры заключаются в ходе осуществления
предпринимательской деятельности. По сути, именно договорную правовую
форму имеет сама предпринимательская деятельность. При этом обозначение
признаков предпринимательской деятельности лишь через призму ее
легального определения в ГК РФ не дает достаточного представления о
сущности этой деятельности. Как отмечает Президент Российской
Федерации В.В. Путин, «...развитие предпринимательства, безусловно, –
стратегический приоритет нашей политики». При этом, по справедливому
замечанию профессора А.Г. Быкова, в определении ГК РФ начисто
отсутствует созидательная, производительная основа предпринимательства,
нет упоминания о труде как источнике всех благ
2
.
Действительно, предпринимательская деятельность призвана
выполнять социальную функцию и решать социальные задачи. Еще в 1917 г.
А.И. Каминка писал: «Предприниматель является той центральной фигурой,
энергией, находчивостью, способностями которой в значительной степени
обуславливается благосостояние страны»
3
. А.Г. Быков справедливо
1
Андреев В.К. Обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности
(предпринимательский договор) // СПС Консультант Плюс.
2
Быков А.Г. О содержании курса предпринимательского права и принципах его построения //
Предпринимательское право в рыночной экономике. Сборник статей. М.: Новая правовая культура, 2004. С.
59.
3
Основы предпринимательского права / Каминка А.И.; Под ред. и с предисл.: Томсинов В.А. М.: Зерцало,
2007. 1 с.
48
отстаивает идею социального предназначения предпринимательства. Данная
идея основана на необходимости указания на использование трудовых
ресурсов как на органически составную часть содержания экономической
деятельности предпринимателя
1
. Указанный признак предпринимательской
деятельности соответствует концепции управления национальной
экономикой России – концепции государственного социально
ориентированного капитализма
2
. Однако такой подход к
предпринимательству имеет уже личностный характер и достаточно
проблематичен при применении в отношении юридического лица.
В последние годы идеи социального предпринимательства получили
развитие не только в литературе, но и на государственном уровне, в том
числе и через созданную систему государственно-частного партнерства
3
.
Предпринимательская деятельность не может строиться только на
началах равенства, свойственных частному праву. Государственное
регулирование – важный элемент предпринимательской деятельности. При
этом в последние годы все чаще используется принцип «не мешать, но
помогать», предполагающий сокращение государственного воздействия на
предпринимательские отношения и, вместе с тем, поддержку деятельности
предпринимателей. Такая система «сдержек-противовесов» наиболее
эффективна в условиях рыночной экономики. Но и сводить к нулю
государственное вмешательство невозможно, поскольку именно государство
выступает в предпринимательских отношениях выразителем публичного, в
том числе социального, интереса.
1
Быков А.Г. О содержании курса предпринимательского права и принципах его построения //
Предпринимательское право в рыночной экономике. Сборник статей. М.: Новая правовая культура, 2004. С.
62.
2
Белых В.С. Модернизация российской экономики и проблемы совершенствования предпринимательского
законодательства // Экономика рынка. 2011. № 2. С. 83.
3
Рубцова Н.В. Государственно-частное партнерство и предпринимательская деятельность // Проблемы
правового обеспечения безопасности личности, общества и государства: сб. ст. / под ред. С.А. Полякова.
Новосибирск: Изд-во НГТУ, 2014. С. 378.
49
Таким образом, конституционное право граждан на осуществление
предпринимательской деятельности в действующих экономических условиях
получает новое звучание и требует дополнительного анализа, прежде всего,
через призму социального предпринимательства. В отношении
предпринимательских договоров наряду с общими условиями договора
действует также дополнительное условие об исключительности, ограничении
прав сторон по договору, которое означает отказ от осуществления
деятельности однородной с той, которая предусмотрена таким договором. По
сути такие ограничения можно рассматривать в качестве договорных
ограничений свободы договора, которые зависят от усмотрения сторон таких
договоров.
В частности, данные ограничения могут действовать в отношении
агентского договора (ст. 1007 ГК РФ), договора коммерческой концессии (ст.
1033 ГК РФ). Такие ограничения (так называемое условие об
исключительности) не только создают предпосылки для более тесного
сотрудничества, но, прежде всего, обусловлены спецификой таких
договоров, поскольку содержание и агентского договора, и коммерческой
концессии основано на осуществлении определенных действий,
свидетельствующих об исключительности данного права.
Поэтому нельзя считать данное условие применимым к
предпринимательским договорам в целом, поскольку такие условия могут
нарушать принцип свободной конкуренции, предусмотренный ст. 34
Конституции Российской Федерации и Федеральным законом «О защите
конкуренции». Поэтому в п. 3 ст. 1033 ГК РФ содержится правило, согласно
которому ограничительные условия могут быть признаны
недействительными по требованию антимонопольного органа или иного
заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния
соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат
антимонопольному законодательству. Предложение М.В. Ковалева о
распространении условия об исключительности на все предпринимательские
50
договоры является неоправданным
1
. Это приведет к недопустимому
усилению монополизации и устранению свободной конкуренции, что, в свою
очередь, является одной из основных причин ограничения свободы
предпринимательского договора.
Свобода договора не может и не должна быть безграничной, поскольку
последнее поставит стороны в экономически неравное положение, когда
возможно даже господство одной стороны. Для этого законодатель вводит
ограничения свободы, которые часто используются в предпринимательских
договорах. В связи с этим примечательно мнение О.А. Кузнецовой о том, что
нельзя смешивать понятия «свобода договора», которое относится к нормам–
принципам, и «ограничение свободы дого- вора» – это норма-ограничение
2
.
Представляется, что ограничения свободы договора свидетельствуют
лишь об исключениях из нормы-принципа свободы договора и отнюдь не
умаляют содержание этого принципа, имеют общую правовую природу, и
разграничивать, разобщать эти нормы мало того, что не имеет никакого
практического значения, но и не позволит четко определить круг тех
правомерных деяний, которые должны осуществляться для реализации
принципа свободы договора. Уже традиционным стало выделение двух видов
ограничений свободы договора: позитивные (направленные на то, чтобы
обеспечить реализацию имущественных интересов иных участников
правоотношений) и негативные (с целью предоставления прав участникам
правоотношений)
3
.
Эти ограничения, как правило, обоснованы особым сочетанием
публичного и частного начал в таких договорах и служат дополнительной
гарантией для экономически слабой стороны договора. Хрестоматийным уже
стал пример ограничения свободы предпринимательской деятельности,
1
Ковалев М.В. Предпринимательский договор в системе российского гражданского права: автореф. дис. …
канд. юрид. наук. Оренбург, 2003. 26 с.
2
Нормы-принципы российского гражданского права / Кузнецова О.А. М.: Статут, 2006. 162 с.
3
Кратенко М.В. Злоупотребление свободой договора: постановка проблемы // Известия вузов.
Правоведение. 2010. № 1. С. 129.
51
предусмотренный антимонопольным законодательством. В соответствии с
позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации допускается
понуждение субъекта, занимающего доми- нирующее положение на
товарном рынке, к заключению договора, если он необоснованно от этого
уклоняется и у него имеется экономическая и технологическая возмож- ность
заключить такой договор
1
.
Данная позиция основывается на норме подп. «и» п. 2 ст. 23 Закона «О
защите конкуренции», согласно которой антимонопольный орган выдает
обязательные для исполнения предписания о заключении договоров, об
изменении условий или о расторжении договоров в случае, если при
рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении
антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или
могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство, либо в
случае осуществления антимонопольным органом государственного
контроля за экономической концентрацией.
Кроме того, законодательство содержит условные запреты, на
основании которых дает возможность заниматься предпринимательской
деятельностью только определенной группе субъектов, в частности, только
организациям с государственным участием или государственным органам. В
первую очередь, это касается объектов гражданских прав, ограниченных в
оборотоспособности в соответствии с п. 2 ст. 129 ГК РФ. Так, согласно ст. 5
Федерального закона от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах
и психотропных веществах» в Российской Федерации действует
государственная монополия на культивирование наркосодержащих растений
для использования в научных, учебных целях и в экспертной деятельности. В
области военно-технического сотрудничества с иностранными государствами
могут участвовать только лица, перечисленные в ст. 12 Федерального закона
1
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 2014 г. №
2449/14 по делу № А55-14242/2013 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2014.
№ 10.