12
статьями 1 и 421 ГК РФ принцип свободы договора не является
безграничным и не исключает разумности и справедливости его условий
1
.
Вызывает также интерес Постановление Президиума ВАС РФ от
12.07.2011 N 17389/10 по делу N А28-732/2010-31/18
2
, в котором была
сформулирована позиция, что согласно ст. 421 ГК РФ принцип свободы
договора предполагает добросовестность действий сторон, разумность и
справедливость его условий, в частности их соответствие действительному
экономическому смыслу заключаемого соглашения. Свобода договора не
означает, что при заключении договора они могут действовать и
осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц (своих
контрагентов), а также ограничений, установленных законами.
Таким образом, отечественные суды могут эффективно обеспечивать
договорную справедливость даже при наличии лишь материальной
несправедливости между контрагентами по договору. Они способны
отходить от крайностей формального позитивизма и формулировать
правовые позиции, ориентирующие участников гражданского оборота на
достижение справедливости. Однако по причине того, что отечественной
цивилистикой еще не разработана последовательная концепция договорной
справедливости, естественно, суды зачастую непоследовательны в
применении идеи материальной справедливости.
Итак, под принципом свободы договора понимается прямо
закрепленное в гражданском праве основное начало, которое устанавливает
для субъектов договорных отношений, т.е. которые заключают договор, –
свободу заключения договора, свободу в определении его условий, свободы
выбора вида заключаемого договора
3
.
1
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26.09.2006 по делу N А43-3769/2006-23-60 // СПС
Консультант Плюс.
2
Постановление Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 N 17389/10 по делу N А28-732/2010-31/18 // "Вестник
ВАС РФ", N 11, 2011.
3
Доброва Е.Ю. Принцип свободы договора и его ограничения. Актуальные проблемы в праве XXI века:
Материалы межвузовской научно-практической конференции. М, Изд. РУДН, 2005. 341 с.
13
Вообще, в научном мире выделяют несколько сторон проявления
принципа свободы договора. И так, по мнению, Покровского И.А.
существует положительное и отрицательное содержание принципа свободы
договора. Положительная сторона гласит, что субъекты договорных
отношений, вправе заключать договора с любым содержанием, кроме
случаев противоречия их закону, а отрицательная же сторона заключается в
том, что никто не обязан заключать договор против своей же воли
1
.
Социальная направленность государства ставит задачу удовлетворения
потребностей его граждан, обеспечению чего и служит принцип свободы
договора. Субъекты гражданского права свободны в заключении договоров,
исключительными являются ситуации, когда в качестве обязанности
гражданина устанавливается заключение того или иного договора.
Помимо свободы заключения договора выделяют и иные элементы
свободы договора:
1) свободу в выборе контрагентов;
2) свободу в выборе вида заключаемого договора, в том числе
возможность заключения непоименованного (соглашения, в отношении
которого нормативными правовыми актами не урегулирован хотя бы один из
квалифицирующих признаков направленности, предмета или объекта
договора, отличающий это соглашение от законодательно предусмотренных
договорных типов) и смешанного (не предусмотренного в нормативных
правовых актах договора, порождающего обязательства, исполнение которых
характерно для различных договоров, хотя бы один из которых является
поименованным) договоров;
3) свободу в выборе условий конкретного соглашения посредством
изменения или отказа от применения диспозитивных норм
обязательственного права, предусмотренных в отношении определенного
договорного вида, либо включения в договор условий, не нашедших
регулирования в законодательстве.
1
Крыцула А.А. Принцип свободы договора и его пределы. Власть Закона. 2012. №2. С. 77.
14
Необходимо отметить, что все указанные элементы взаимосвязаны:
обладая свободой заключения договора, субъект гражданского права
отказывается от заключения соглашения на определенных условиях с
конкретным контрагентом и использует возможность заключить договор с
иным лицом на устраивающих его условиях.
Наиболее признанной в современном научном мире считается точка
зрения о трех аспектах принципа свободы договора: свобода в заключения
договора и отсутствие в принуждении вступать в договорные отношения;
свобода в определении характера заключаемого договора; свобода в
определении условий заключаемого договора.
Итак, гражданское право не ограничивает выбор сторон рамками
предусмотренных ГК РФ договорных типов, видов и договорных условий. На
момент заключения договора свобода усмотрения сторон ограничена лишь
императивными нормами гражданского права.
Однако из этого правила есть и исключения, например, если речь идет
о заключении основного договора на базе уже заключенного
предварительного договора. Так, суд может понудить компанию к
заключению основного договора на условиях предварительного
1
.
Представляет интерес мнение М. Хесселинка: тенденция социализации
гражданского права привела к тому, что на смену классическому
гражданскому праву приходит современное гражданское право, в котором
понятия свободы договора и автономии воли сторон не скрывают то
обстоятельство, что в реальности большинство индивидов не являются ни
свободными, ни автономными. В частности, в договорном праве свобода
договора ограничена обязанностями по предоставлению информации,
1
Постановление ФАС Московского округа от 23.12.2013 N Ф05-14600/2013 по делу N А41-5189/13 // СПС
Консультант Плюс.
15
осуществлению сотрудничества в целях защиты прав слабой стороны
договора
1
.
По мнению Р. Браунсфорда, доктрина добросовестности, требующая от
сторон договора принимать во внимание законные интересы и ожидания друг
друга, ограничивает присущую английскому договорному праву
индивидуалистическую этику. Регулируя сущностные вопросы договорных
отношений, добросовестность, таким образом, посягает на автономию
сторон, что несовместимо с философией свободы договора. Однако данный
автор отмечает и полезный результат применения добросовестности,
поскольку стороны договора приобретают большие гарантии при
осуществлении деятельности, при этом слабая сторона договора получает
возможность более эффективно защищать свои интересы
2
.
Воздействие принципа добросовестности на свободу договора
исследовалось в работах как отечественных, так и зарубежных ученых. В
частности, А. Капуано отмечает, что необходимо обеспечить "баланс между
свободой договора и интересами добросовестности и справедливости" <1>.
Следует отметить, что позиции англосаксонской и континентальной систем
права различаются в отношении ограничения принципа свободы договора.
Как отмечает К. Осакве, "сравнение подходов систем романо-германского и
англо-американского права позволяет мне сделать заключение, что
договорные права системы англо-американского права предоставляют
контрагентам больший диапазон свободы договора... и накладывают меньше
ограничений свободы договора, чем договорные права системы романо-
германского права. Иными словами, позиция, занимаемая договорным
правом системы англо-американского права, по вопросу свободы договора и
ее ограничения более либеральная и рыночная, чем позиция романо-
1
Договорное право России: реформирование, проблемы и тенденции развития: монография / Е.Е. Богданова,
Л.Ю. Василевская, Е.С. Гринь и др.; под общ. ред. Л.Ю. Василевской. М.: НОРМА, ИНФРА-М, 2016. 47 с.
2
Договорное право России: реформирование, проблемы и тенденции развития: монография / Е.Е. Богданова,
Л.Ю. Василевская, Е.С. Гринь и др.; под общ. ред. Л.Ю. Василевской. М.: НОРМА, ИНФРА-М, 2016. 48 с.
16
германского права"
1
. В то же время даже договорное право англо-
американской системы допускает ограничения принципа свободы договора.
"В условиях современного гражданского оборота свобода договора
заканчивается там, где начинается защита публичного интереса"
2
.
Представители континентальной системы права традиционно занимали
более сдержанную позицию по отношению к свободе договора. К. Цвайгерт
и Х. Кетц отмечают, что в настоящее время суды большинства стран вправе
признать недействительными условия договора, которые являются
"недобросовестными", "несправедливыми" или влекут значительный
дисбаланс между правами и обязанностями сторон в противоречие принципу
добросовестности. В любом случае, полагают данные авторы, свобода
договора должна быть ограничена, когда одна сторона способна диктовать
условия договора другой стороне, исходя из своего экономического
превосходства и возникшей вследствие этого неравной переговорной силы
сторон (inequality of bargaining power).
Таким образом, признавая, что применяемый патерналистский подход
неизбежно ограничивает свободу договора, большинство законодательств
признают данные ограничения оправданными, прежде всего,
необходимостью обеспечения подлинной договорной добросовестности и
справедливости.
1
Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал
российского права. 2006. N 8. С. 143.
2
Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал
российского права. 2006. N 8. С. 145.
17
1.2 Свобода договорного творчества
Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы
различных договоров.
Такие договоры часто исследуются судами. Так, непоименованный
договор - договор, не укладывающийся в рамки определенного не только
вида, но и типа договора; договор, заключаемый сторонами на основе ими же
самостоятельно разработанной договорной модели; договор, правовая база
которого ограничивается общими положениями об обязательстве и договоре
(Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июля
2012 г. по делу № А06-7103/2011
1
).
Наиболее полно реализовать собственный потенциал, выразить
индивидуальность, воспользоваться своими знаниями и идеями субъекты
договорного процесса могут посредством заключения непоименованных
договоров.
Наряду с общим урегулированием договорных отношений гражданское
законодательство содержит нормы, регулирующие отдельные виды или
модели договоров, что позволяет в значительной мере упорядочить
обязательственные отношения, основанные на договорах. К настоящему
времени сложилась система поименованных договоров, которые
пополняются все новыми видами в связи с развитием производства,
торговли, науки, банковской деятельности и других сфер общественной
жизни. Однако, в силу этих же причин перечень договоров, закрепленных
законодательством, значительно отстает от потребностей гражданского
оборота. Отмеченное обстоятельство особенно ярко проявляется в договорах,
заключаемых субъектами предпринимательской деятельности
2
. Гражданское
законодательство позволяет участникам имущественного оборота
1
Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2012 по делу N А06-7103/2011 //
СПС Консультант Плюс.
2
Антонова Н.А., Шемшур Н.О. Нормативно – правовые признаки предпринимательской деятельности //
Интеллектуальный и научный потенциал 21 века: сб. ст. междунар. научно - практ. конф. Часть 5 - Уфа:
АЭТЕРНА, 2016. С.67.
18
самостоятельно устранять негативные последствия отмеченного отставания
закона от жизни путем заключения не известных формализованному праву
договоров. Необходимым и достаточным условием защиты таких договоров
должно служить их соответствие общим нормам о гражданско – правовых
договорах
1
.
Отметим, что свобода применения непоименованных договоров имеет
ряд ограничений. В некоторых случаях законодательство требует
применения конкретного договора для определенного правоотношения.
Например, для целей проживания в жилом помещении на возмездной основе
такое помещение может сдаваться физическим лицам только по договору
найма жилого помещения, а не по договору аренды или иному договору.
Также в договорах с участием граждан – потребителей применяются только
поименованные договоры с целью защиты этой стороны договорного
правоотношения
2
.
Некоторые договорные модели могут быть применены только
определенным кругом субъектов. В частности, договор банковского вклада
или счета может быть заключен только с участием банка. Точно так же
отдельные участники отношений не могут использовать определенные виды
договоров.
Возникает вопрос: какие нормы должны и могут применяться к
непоименованным договорам в тех случаях, когда для заключения таких
договоров нет никаких ограничений?
На наш взгляд, это, конечно, общие нормы обязательственного и
договорного права, а также аналогия закона. Но если ни аналогия закона, ни
общие нормы обязательственного права не позволяют выработать
содержание непоименованного договора, то остается прибегнуть к аналогии
права как последней возможности, а именно принять решение исходя из
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 2002. 412 с.
2
Антонова Н.А., Шемшур Н.О. Непоименованные и смешанные договоры в гражданском праве //
Инновационная наука. 2017. Т. 2. № 3. С. 96.
19
принципов добросовестности, разумности и справедливости как основных
начал гражданского законодательства.
Одним из непоименованных договоров является договор о суррогатном
материнстве.
Исследованию договора о суррогатном материнстве сегодня посвящено
большое количество работ, что обусловлено введением легальной
возможности заключения такого договора между участниками одноименной
вспомогательной репродуктивной технологии. В соответствии с п. 9 ст. 55
Федерального закона об основах охраны здоровья граждан в Российской
Федерации
1
суррогатное материнство представляет собой вынашивание и
рождение ребенка на основании заключенного между потенциальными
родителями и суррогатной матерью договора. Однако, несмотря на
упоминание в указанном Законе договора, его правовая природа и
возможность отнесения его к тому или иному типу или виду поименованных
договоров не определены. Следует заметить, что заложниками такой
ситуации правовой неопределенности являются не только участники данной
вспомогательной репродуктивной технологии, но и правоприменители:
нотариусы, к которым обращаются граждане с целью составления и
удостоверения договора о суррогатном материнстве; судьи, которые
вынуждены рассматривать споры, вытекающие из данного договора.
Отнесение договора о суррогатном материнстве к непоименованным
договорам означает, что регулирование отношений, возникающих из него, в
соответствии с п. 2 ст. 421 ГК РФ осуществляется общими положениями об
обязательствах и договорах. Новая редакция приведенной нормы прямым
образом исключила возможность обращения в подобных ситуациях к
правилам об отдельных видах договоров, что не исключает возможность их
применения к регулируемым отношениям по аналогии. В связи с этим
закономерно возникает вопрос, правила о каком договоре могут быть
1
Федеральный закон от 21.11.2011 N 323-ФЗ"Об основах охраны здоровья граждан в Российской
Федерации" (ред. от 01.07.2017) // "Собрание законодательства РФ", 28.11.2011, N 48, ст. 6724.
20
применены по аналогии к регулированию отношений, возникающих из
договора о суррогатном материнстве. Кроме того, определение пределов
применения общих положений о договоре и обязательствах также требует
уяснения сущности отношений, возникающих из договора о суррогатном
материнстве.
Сегодня судебная система двигается по законодательным "лабиринтам"
при рассмотрении споров, возникающих из договоров о суррогатном
материнстве, как по минному полю. В качестве примера можно привести
Определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского
областного суда, которым в кассационном порядке было отменено решение
суда первой инстанции, удовлетворившего требование о взыскании ущерба,
причиненного неисполнением договора о суррогатном материнстве и
компенсации морального вреда. Отказывая в удовлетворении данных
требований, суд пришел к выводу о незаключенности договора. При этом
суд, отталкиваясь от общих положений обязательственного и договорного
права (ст. ст. 309, 432 ГК РФ), установив противоречия в отдельных
положениях договора, квалифицировал их как несогласование сторонами
существенных условий договора
1
.
В нотариальной практике договоры о суррогатном материнстве часто
именуются договорами об услугах. В научной литературе также достаточно
распространена позиция, основанная на квалификации отношений между
суррогатной матерью и потенциальными родителями в качестве обязательств
по возмездному оказанию услуг
2
. Согласиться с ней не представляется
1
Определение Свердловского областного суда от 28.08.2007 по делу N 33-5744/2007 // СПС Консультант
Плюс.
2
Афанасьева И.В. Правовая природа и содержание договора суррогатного материнства // Медицинское
право. 2015. N 4. С. 39 – 42; Митрякова Е.С. Правовое регулирование суррогатного материнства в России:
автореферат дис. ... канд. юрид. наук. Тюмень, 2006. 23 с.; Мубаракшина А.М. Правовая природа договора
суррогатного материнства // Семейное и жилищное право. 2014. N 4. С. 24 – 27; Пестрикова А.А. Проблемы
договора о суррогатном материнстве // Гражданское право. 2006. N 2. С. 15; Фаракшина К.Ф. Предмет
договора суррогатного материнства: теория и практика // Актуальные проблемы российского права. 2013. N
6. С. 738 – 742.
21
возможным, поскольку договор возмездного оказания услуг - это всегда
взаимный договор.
Также в литературе существует позиция, согласно которой такой
договор рассматривается как договор о предоставлении содержания
1
.
Представляется, что именно интересы сторон подлежат учету при
определении правовой цели заключения договора, а соответственно,
позволяют установить его правовую природу и типизировать
непоименованный договор. На связь типизации договоров с правовой целью
их заключения указывается в научной литературе
2
.
В структуру любого субъективного права входит не только правомочие
на собственное положительное действие и правомочие требовать от другой
стороны исполнения корреспондирующей с таким правом обязанности, но и
правомочие реализовать право в принудительном порядке, в том числе через
понуждение совершить обязанную сторону определенные действия (или
воздержаться от них). Такая правовая конструкция субъективного права
обеспечивает его исполнимость. Вместе с тем свобода договорного
усмотрения позволяет сторонам договора выстраивать свои отношения
наиболее удобным для них образом, не противоречащим основным началам
правового регулирования. Формируя условия договора, они вправе
рассчитывать на добровольное исполнение каждым из них принятых на себя
обязанностей, в том числе пассивного характера. Зададимся вопросом: какие
права и обязанности сторон могут быть установлены договором суррогатного
материнства?
Несмотря на то, что п. 9 ст. 55 Закона об охране здоровья граждан
говорит о вынашивании и рождении ребенка на основании договора о
суррогатном материнстве, очевидно, что сами по себе вынашивание и
1
Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита / Малеина М.Н. 2-е изд., испр.
и доп. М.: МЗ Пресс, 2001. 92 с.; Семейное право. Учебное пособие / Тарусина Н.Н. М.: Проспект, 2001. 180
с.
2
Коммерческое право. Учебное пособие / Илюшина М.Н., Челышев М.Ю. Казань: Изд-во Центра инновац.
технологий, 2001. 28 с.