34
Кроме того, Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно
отмечал, что принцип свободы договора также является конституционной
основой легальной рыночной экономики.
Принцип свободы договора является одним из традиционных и
основополагающих в большинстве стран мира. Этот принцип считается
важнейшим началом регулирования частных отношений, предопределяющих
правовые основы рыночной экономики.
Следовательно, понимание принципа свободы договора в Китае может
быть указано в следующих основных положениях, которые также ясно
иллюстрируют некоторые отличия от аналогичного начала в России и других
странах.
1. Необходимость перехода на договорное право, основанное на
договорной свободе в Китае, была обусловлена главным образом
экономическими причинами. В частности, одной из целей нового закона о
договорах, принятого в 1999 году, было привлечение иностранных инвестиций.
Правовые, исторические и культурные характеристики страны в целом
довольно противоречивы, что подтверждает важность принципа свободы
договора.
2. Принцип свободы договора в Китае, в отличие от Гражданского
кодекса Российской Федерации, прямо не закреплен как отдельная статья
закона, что негативно влияет на порядок его применения на практике. Более
того, наличие ряда положений китайского закона 1999 года «О договорах»,
слишком абстрактных и расплывчатых формулировок, приводит к
неоднозначному пониманию свободы договоров.
3. Китайский законодатель не считает, что компания готова к
максимальной свободе договора, поэтому он наложил на нее значительные
ограничения, в частности, в виде определенной бдительности в отношении
содержания договоров.
4. В целях разработки и развития принципа свободы договора и
расширения его практического применения китайский законодатель
35
предусмотрел меры по улучшению некоторых аспектов использования
коммерческой практики и коммерческой практики.
5. Ограничения контрактной свободы в Китае определяются общими и
частными правилами. Общие ограничения устанавливаются для защиты
интересов государства в поддержании экономического порядка и социальной
стабильности. Для этого допускается административное вмешательство в
договорные отношения (сугубо частные) сторон. Частные ограничения свободы
договора предусмотрены в определенных областях, а также для отдельных
договорных отношений.
6. Среди негативных тенденций в развитии китайского договорного права
следует отметить, что все еще значительная роль принадлежит нормативным
актам и деятельности административных органов. Представляется, что развитие
принципа свободы договора должно идти по пути его ограничения только
законом или способом, четко установленным законом.
Решение вышеуказанной проблемы полностью соответствует главной
цели, поставленной китайским законодателем: существенное сокращение и, по
возможности, полное устранение ограничений на участие в договорных
отношениях.
Опыт Китая в реализации принципа свободы договора может быть
полезен другим странам для решения проблем, связанных с пониманием сути
свободы договора в целом и ее важности в отдельных странах. В частности,
можно сделать следующие краткие выводы:
- принцип свободы договора является одним из важнейших инструментов
решения экономических проблем привлечения инвестиций, развития рыночной
экономики и т. д.;
- обязательство использовать принцип свободы договора только с учетом
социально-экономических условий и других объективных условий,
существующих в стране.
36
Глава 2. Содержание принципа свободы договора
2.1. Свобода заключения договора
В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса гражданское
законодательство основывается на признании свободы договора. Это
положение указано в пункте 2 Гражданского кодекса, который раскрывает
юридическую свободу граждан и юридических лиц в приобретении и
осуществлении их гражданских прав, что выражается в том, что они действуют
по своей воле и в своих интересах
40
. Следовательно, проявлением этой
правовой свободы является договорная свобода, которая наиболее полно
раскрывается в области договорного права и раскрывает ее содержание в статье
421 Гражданского кодекса.
Одним из элементов содержания свободы договора является свобода
сторон при принятии решения о заключении договора или нет, что зависит
только от воли потенциальных контрагентов (пункт 1 статьи 421 Гражданского
кодекса)
41
.
В пунктах 2 и 3 статьи 421 Гражданского кодекса определен элемент
содержания свободы договора, который предоставляет сторонам свободный
выбор вида заключаемого договора. Стороны могут заключить договор,
предусмотренный или не предусмотренный законом или иными правовыми
актами (неназванный договор), или договор, содержащий элементы различных
договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами
(смешанный договор).
Пункт 4 статьи предусматривает, что условия договора определяются по
усмотрению сторон, если содержание соответствующих условий не
40
Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к главам 1 - 5
[Электронный ресурс] / под ред. Л.В. Санниковой. - М.: Статут, 2015 // СПС «КонсультантПлюс».
41
Танага А.Н. Указ. соч. - С. 64.
37
предусмотрено законом или иными правовыми актами (статья 422)
42
. Это
правило отражает третий элемент свободы договора, закрепленный
законодателем, который можно назвать свободой при определении условий
договора.
Таким образом, на основании анализа статьи 421 Гражданского кодекса
можно сделать вывод, что принцип свободы договора должен рассматриваться
как единство трех его элементов, раскрывающих его содержание:
1) свобода сторон при заключении договора;
2) свобода выбора типа заключаемого договора;
3) свобода в определении условий договора.
Однако, по мнению многих ученых, принцип свободы договора имеет и
другие проявления. Так, по общему правилу, стороны договора по своему
свободному соглашению могут изменить или расторгнуть (расторгнуть)
заключенный ими договор (пункт 1 статьи 450 ГК РФ).
Однако законодатель фокусирует наше внимание на этих трех элементах
содержания принципа свободы договора, каждый из которых имеет свои
ограничения, как будет обсуждаться в соответствующих главах, посвященных
каждому из этих элементов в отдельности.
Кроме того, принцип свободы договора в гражданском праве тесно
взаимодействует с - pacta sunt servanda, что в переводе с латинского означает
«договор должен исполняться». Согласно этому принципу, никто не имеет
права попирать волю сторон, как в отношении правоохранительных органов
(прежде всего суда), так и вообще любых участников правоотношений, 1 в том
числе самих сторон договора. Между участниками гражданско-правовых
отношений устанавливается базовое соглашение о соблюдении заключенных
соглашений, которые подлежат в случае их неисполнения одной из сторон
судебной защиты.
42
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от
18.07.2019) // опубликован на Официальном интернет-портале правовой информации http://www.pravo.gov.ru -
18.07.2019
38
Свобода договора в сочетании с предоставлением условий договора
судебной защиты - наиболее эффективная регуляторная стратегия,
обеспечивающая стабильность деловых отношений и создающая уверенность в
исполнении обязательств
43
.
Право сторон свободно вступать в правоотношения предусмотрено
пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса, который устанавливает общее
правило, согласно которому граждане и юридические лица могут свободно
заключать договор. Далее, это правило указывает, что принуждение к
заключению договора не допускается, что дает исключения из этого правила.
Поэтому сами стороны, независимо друг от друга и от государства, имеют
право решать вопрос о заключении договорных отношений между собой, ни
одна из них не обязана вступать в договор против своей воли
44
45
.
Вопрос о вступлении в договорные отношения возникает тогда, когда у
определенного субъекта есть какая-либо потребность, какой-либо
материальный или нематериальный интерес в гражданской сфере, который
может быть удовлетворен путем взаимодействия с другими лицами. Осознавая
существование такого интереса, этот субъект просто сталкивается с вопросом о
заключении договора. И решение этого вопроса зависит только от воли
потенциальных контрагентов
46
.
Говоря о содержании этой свободы, можно отметить, что свобода
заключения договора включает в себя не только свободу заключения договора
или воздержания от его заключения, но и свободу выбора контрагента. В
вопросе содержательной стороны этого элемента свободы договора можно
отметить позицию Ю. Л. Ершова, которая выделяет положительные и
отрицательные стороны свободного заключения договора. Он говорит, что
43
Карапетов А.Г. Экономические основания принципа свободы договора [Электронный ресурс].
URL:http://lexandbusiness.ru/view-article.php?id=1048 (дата обращения: 13.09.2019).
44
Рогова Ю.В. Договор как средство обеспечения стабильности гражданского оборота
[Электронный ресурс]. - М.: Статут, 2015 // СПС «КонсультантПлюс».
45
Баранов С.Ю. Гражданско-правовые средства охраны прав потребителей [Электронный
ресурс]. - М.: Статут, 2014 // СПС «КонсультантПлюс».
46
Кодификация российского частного права [Электронный ресурс] / под ред. Д.А. Медведева. М.:
Статут, 2018. URL: https://www.lawmix.ru/commlaw/703 (дата обращения: 13.09.2019).
39
положительным содержанием этой свободы является возможность по своему
усмотрению определять время и место вступления в договорные отношения, а
также независимость при принятии решения о заключении договора или нет.
Отрицательное содержание заключается в том, что никто не может быть
принужден к заключению договора, за исключением случаев, предусмотренных
законом или добровольно принятых обязательств.
Особенностью договора в рыночных условиях является свободная воля
сторон, автономность их воли
47
. Договор - это акт, выражающий добровольное
согласие сторон действовать сообща для взаимной выгоды. Нет взаимного
соглашения - нет договора. Именно поэтому пункт 1 статьи 421 Гражданского
кодекса не позволяет принуждению заключать договор.
Свобода договора совпадает со свободой сделки с точки зрения ее
внешнего проявления, что касается неприкосновенности воли сторон для всех
других, будь то государственные органы, суд, любые другие
правоохранительные органы или любые другие
48
.
Многие ученые считают, что такая возможность предусмотрена в
правилах о правоспособности граждан, а именно в статье 18 Гражданского
кодекса, в которой названа возможность совершения сделок и участия в
обязательствах как часть правоспособности граждан. Разумеется, такая
возможность предполагается при осуществлении правоспособности
юридических лиц, особенно тех, кто занимается коммерческой деятельностью.
Но для других юридических лиц вступление в договорные отношения является
неотъемлемой частью их деятельности, какой бы она ни была.
Можно согласиться с этим мнением, поскольку правоспособность,
несмотря на ее более широкий характер, включает способность субъектов
гражданского права совершать сделки и участвовать в обязательствах и,
следовательно, заключать договоры.
47
Ершов В.А., Сутягин А.В., Кайль А.Н. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу
Российской Федерации [Электронный ресурс]: Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2018 // СПС
«КонсультантПлюс».
48
Завидов Б.Д. Основные идеи, недочеты и новации общих положений о договоре [Электронный
ресурс]: Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2017 // СПС «КонсультантПлюс».
40
Когда суды применяют правило о свободном заключении договора, в
решениях указывается, например, следующее: «... статья 421 гражданского
кодекса устанавливает принцип свободы договора, что означает, что каждый
субъект хозяйствования имеет право решать, заключать договор или нет, он
также свободен в выборе контрагента по договору ... с момента заключения
договора он вступает в силу в качестве регулятора отношений участников в
соответствии с положениями В договоре, определенном сторонами, по своему
усмотрению субъекты гражданских правоотношений - юридические лица и
индивидуальные предприниматели должны серьезно отнестись к выбору
контрагентов, определению предмета и условий договора, так как в противном
случае вероятность потери договором его Интегральный признак стабильности
договора высок ».
Анализируя указанное решение суда, можно сделать вывод о том, что
стабильность договора, а следовательно, и всего гражданского оборота,
основана на принципе свободы договора. В то же время суды рассматривают
стороны договора как рациональных участников гражданского оборота,
признавая и уважая их волю, выраженную в договоре. В связи с этим свобода
заключения договора имеет особую ценность. Давайте договоримся с Л. Ю.
Ершов, который говорит, что эта свобода является первичной по отношению ко
всем другим, и все остальные так или иначе зависят от нее, это также связано с
диспозитивностью и инициативой как основными векторами гражданского
правового регулирования.
Действительно, если бы стороны не имели свободы при заключении
договора, не было бы смысла в других элементах исследуемого принципа:
свободе выбора типа договора или определении условий договора. Таким
образом, свобода заключения договора является основным элементом свободы
договора по отношению к двум другим. В связи с этим не случайно, что
законодатель впервые раскрывает этот элемент в правилах о свободе договора.
Свобода заключения договора является одной из важнейших свобод,
поэтому его ограничение является очень значительным и болезненным
41
процессом, который может оказать значительное влияние на экономику и
который должен четко регулироваться.
Пункт 2 пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса указывает на
исключения из правила о свободном заключении договора, а именно: когда
обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом,
законом или добровольным обязательством.
Исходя из этого в литературе условно эти исключения делятся на две
категории. К первой категории относятся случаи, когда обязанность заключить
договор предусмотрена действующим гражданским законодательством. И
второе, когда обязательство заключить договор предусмотрено добровольным
обязательством, принятым на себя
49
.
Представляется, что такое разделение является оправданным, поскольку
под другими законами помимо Гражданского кодекса в соответствии с пунктом
2 статьи 3 Гражданского кодекса понимаются принятые в соответствии с
Гражданским кодексом Российской Федерации и другими федеральными
законами (далее - законы). ), регулирующих отношения, указанные в пунктах 1
и 2 статьи 2 Гражданского кодекса. В то же время нормы гражданского права,
содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому
кодексу. Таким образом, эти нормы в сочетании с Гражданским кодексом
составляют форму гражданского права.
Что касается случаев исключения из свободы заключения договора,
закрепленных в Гражданском кодексе, можно выделить следующие примеры.
Прежде всего, это построение государственного контракта,
предусмотренного статьей 426 Гражданского кодекса. Закон не допускает
преимущественного или необоснованного отказа лица, занимающегося
предпринимательской или иной приносящей доход деятельностью, от
заключения публичного договора (пункты 1, 3 статьи 426 Гражданского
кодекса). Более подробное изучение государственного контракта, как
49
Димитриев М.А. Принцип свободы договора [Электронный ресурс] : комментарий к статье 421
Гражданского кодекса Российской Федерации / Мировой судья. - 2016. - N 12. С. 10-13 // СПС
«КонсультантПлюс».
42
отдельного исключения из принципа свободы контракта, будет представлено в
следующей главе этой работы.
К Гражданскому кодексу перечисляются случаи ограничения свободы
договора, можно отнести изложенное в пункте 2 статьи 846 ГК РФ
обязательство банка заключить договор банковского счета с клиентом,
обратившимся с предложением открыть счета на заявленных банковских
условиях.
Свобода заключения договора также ограничена нормами Гражданского
кодекса, которые устанавливают преимущественное право на заключение
различных договоров. Так, Гражданский кодекс устанавливает приоритетное
право: участники совместной собственности приобретают долю в праве общей
собственности (ст. 250 ГК РФ), участники общества с ограниченной
ответственностью для покупки акций при продаже (уступке) ) одному из членов
общества его доля в уставном капитале (ст. 93 ГК).
Кроме того, преимущественное право арендатора на заключение договора
аренды обязывает арендодателя заключить договор аренды на новый срок, как
это предусмотрено в статье 621 Гражданского кодекса, если стороны не
договорились об ином. Преимущественное право работодателя обязывает
арендодателя заключить договор аренды на новый срок (статья 684
Гражданского кодекса), а аналогичное право на заключение договора
коммерческой концессии предусмотрено статьей 1035 Гражданского кодекса. ,
Во всех этих случаях обладатель какого-либо преимущественного права в
соответствии с пунктом 4 ст. 445 ГК РФ имеет право на судебную защиту, если
контрагент совершил нарушения, связанные с заключением договора.
Среди прочего, ограничения свободы заключения или не заключения
договора, включая, соответственно, ограничения свободы выбора контрагентов,
включают случаи принудительного выкупа определенных объектов (статьи
238-241, 293 Гражданского кодекса).
В пункте 5 статьи 528 Гражданского кодекса говорится, что если сторона,
для которой заключение государственного или муниципального контракта
43
является обязательным, уклоняется от его заключения, другая сторона может
обратиться в суд с требованием заставить эту сторону заключить государство
или муниципальный контракт.
Обязанность заключения договора также установлена статьей 448
Гражданского кодекса. В соответствии с частью 6 настоящей статьи лицо,
выигравшее аукцион, и организатор аукциона подписывают протокол об итогах
аукциона, который имеет силу договора, в день проведения аукциона или
тендера. Кроме того, в пункте 6 статьи 448 ГК РФ указано, что, если
заключение возможно только путем проведения торгов, при недопущении
подписания протокола организатором торгов победитель аукциона вправе
обратиться в суд с требованием о принуждении к заключению договора.
Многие исключения из свободного заключения договоров существуют в
сфере страхования. И в первую очередь это касается обязательного страхования
(п. 2 ст. 927 ГК РФ). Свобода заключения договора полностью исключается при
заключении договора о пожертвованиях между организациями. А. Л.
Маковский утверждал, что безвозмездные имущественные отношения между
организациями, само существование которых порождается целью получения
прибыли, как правило, являются ненормальными и могут быть использованы в
ущерб интересам их кредиторов и государства.
Исключения также включают правила покупки материальных ценностей,
поставляемых в государственный резерв. Согласно части 4 статьи 9
Федерального закона «О государственном материальном резерве» поставщики,
занимающие доминирующее положение на рынке, и предприятия, в
производстве которых государственный оборонный заказ превышает 70
процентов, не вправе отказаться от заключения государственных контрактов.
(контракты) на поставку материальных ценностей в государственный резерв.
Пример установления обязанности заключать договор также включал
положение пункта 3 статьи 10 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38 -
ФЗ «О рекламе», согласно которому заключение договора на распространение