Диплом: Принцип свободы договора в гражданском праве, страницы 72-81

Обращение к историческому опыту правового регулирования показывает

развитие представлений о правовых последствиях неисполнения предваритель-

ного договора. Если до революции нарушение предварительного договора не

влекло никаких правовых последствий, кроме необходимости возмещения убыт-

ков от отказа заключить основной договор, то в п. 5 ст. 429 ГК РФ в современной

редакции закреплено, что «в случаях, если сторона, заключившая предваритель-

ный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются поло-

жения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 ГК РФ, согласно которой «если

сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами

заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона

вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом

случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда,

с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда. Сто-

рона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить

другой стороне причиненные этим убытки».

Кроме того, оценивая законопроект, которым предлагалась реформа обя-

зательственного и договорного права 2015 г., В. В. Витрянский писал, что наде-

ление сторон правом обращения в суд не только с требованием о понуждении к

заключению основного договора, но и с иском по спору о разногласиях по от-

дельным условиям основного договора, возникших при его заключении, способ-

ствует «усилению защиты прав сторон предварительного договора, а стало быть,

и расширению сферы применения указанной договорной конструкции»

В настоящее время данная возможность субъектов гражданского права

закрепляется в абз. 2 п. 5 ст. 429 ГК РФ. Тем самым такие правовые последствия,

как понуждение заключить основной договор и возмещение убытков невиновной

стороне, в настоящее время удачно включены в гражданское законодательство.

На необходимость сохранения данных правовых последствий указывалось в

Витрянский В. В. Общие положения об обязательствах и договорах в условиях реформиро-

вания гражданского законодательства // Вестник Федерального арбитражного суда Ураль-

ского округа. 2013. № 1. С. 26.

Концепции развития гражданского законодательства: «статья 429 ГК должна

предусматривать возможность как понуждения в судебном порядке к заключе-

нию основного договора, так и взыскания убытков с уклоняющейся от заключе-

ния договора стороны»

. При этом наблюдается историческая тенденция, со-

гласно которой со временем правовые последствия нарушения предварительного

договора наиболее полно отвечают тем целям, которые изначально преследовали

контрагенты.

Понуждение заключить основной договор требует дополнительного науч-

ного анализа, так как основной договор как таковой не заключается, а считается

заключенным и его условия фиксируются в судебном решении. Это значит, что

основанием возникновения правовых последствий будет не собственно

заключенный договор как результат согласования воли сторон

, а непосред-

ственно судебный акт. Тем самым, возникновение субъективных прав и обязан-

ностей сторон достигается легализацией судом условий основного договора. При

таком подходе возникает вопрос о целесообразности самостоятельного требова-

ния о понуждении заключить основной договор, ведь основной интерес невинов-

ной стороны заключается в достижении определенных правовых и экономиче-

ских последствий, для чего требуется признание его субъективного права. В

связи с этим возникает вопрос о возможности существования специального иска

о признании гражданско-правовых последствий наступившими как будто основ-

ной договор уже заключен. Удовлетворение данного искового требования спо-

собствовало бы реальному исполнению обязательства без дополнительного об-

ращения в суд.

Стоит отметить, что данный вопрос уже затрагивался в научной литера-

туре. На недопустимость множества исков указывал немецкий цивилист Шлосс-

ман. Критикуя в целом конструкцию предварительного договора, он писал, что

«правопорядок не обязан открывать перед сторонами возможность двукратного

Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации // Вестник ВАС

РФ. 2009. № 11. С. 77.

Кондратьев В. А. Заключение договора правосудие. 2016. № 1. С. 25.

обращения к судебной защите (сначала иск об обязании заключить на основе

предварительного договора главный договор, а затем - иск об исполнении глав-

ного договора), когда вполне достаточно одного иска».

Однако данный подход не нашел поддержку у отечественных ученых. Так,

М. И. Брагинский отмечал, что «в силу предварительного договора стороны ли-

шены возможности требовать от контрагента реального исполнения обязатель-

ства, которое только предполагается включить в основной договор»

. Несмотря

на то, что фактически любой «договор порождает некую модель обязательного

поведения пусть и обязательную только для его участников»

, из сложившейся

судебной практики также следует вывод, что предварительный договор обуслов-

ливает возникновение обязанности заключить основной договор, а не прав и обя-

занностей в отношении имущества, работ или услуг

Безусловно, сам по себе предварительный договор при его нормальном ис-

полнении не должен влечь правовых последствий как из основного договора. Од-

нако при его неисполнении, как представляется, суд может применить правовые

последствия, как если бы основной договор уже был заключен. Например, если

заключение предварительного договора было обусловлено отсутствием необхо-

димого имущества, то при наличии такого имущества и неисполнении предвари-

тельного договора продавцом, интерес покупателя будет заключаться не в за-

ключении собственно еще одного договора (основного), а непосредственно уже

в исполнении обязательства по передаче этого имущества.

В этой связи целесообразным видится сокращение действий суда с двух

действий (заключение договора в судебном порядке и признание правовых по-

следствий из основного договора) до одного действия (признание тех правовых

последствий, которые контрагенты имели в виду при заключении предваритель-

ного договора, наступившими).

Кулаков В. В. О координационных и субординационных гражданско-правовых договорах //

Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. 2014. № 4. С. 69.

Определение Верховного Суда РФ от 15.09.2015 № 18-КГ15-143 // СПС «Консультант-

Плюс»; Определение Верховного Суда РФ от 16.12.2014 № 9-КГ 14-8 // СПС «Консультант-

Плюс».

На данное обстоятельство обращается внимание в турецкой правовой док-

трине. По общему правилу при нарушении предварительного договора одной

стороной другая сторона может обратиться в суд с требованием обеспечить за-

ключение основного договора. В то же время отмечается, что при заключении

договора продажи недвижимости (одного из самых распространенных договоров

на практике) заявители обычно требуют передачи права собственности на недви-

жимое имущество, как если бы существовал договор купли-продажи. В резуль-

тате, если суд удовлетворяет требование, то постановлением суда не только «за-

ключается» основной договор, но также осуществляется передача права соб-

ственности на недвижимое имущество истцу. Отмечается, что такой результат

теоретически не является удовлетворительным, поскольку он отрицает разницу

между договором купли-продажи и предварительным договором на продажу.

Очевидно, что это упрощает и экономит судебную процедуру.

Оценивая возможность предъявления иска о признании гражданско-право-

вых последствий наступившими при неисполнении предварительного договора,

необходимо рассматривать предварительный договор и основной договор не

дискретно, а в их единстве, в их направленности на достижении определённых

целей, которые стороны предполагали. Тем самым возможно обеспечение пра-

вовой определенности

. На такое единство обращается внимание в п. 8 указан-

ного постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49, согласно

которому условия договора (основного) могут быть определены путем отсылки

к условиям, содержащимся в ранее заключенном предварительном договоре.

Значимым при этом является соблюдение принципов конституционного права

Дуэль В. М. Некоторые аспекты правовой определенности // Права и свободы человека и

гражданина: теоретические аспекты и юридическая практика. Материалы ежегодной Между-

народной научной конференции памяти профессора Ф. М. Рудинского. Под общей ред. Д. А.

Пашенцева. 2017. С. 34.

Алешкова И. А. Принципы конституционного права: тенденции и перспективы развития //

современное российское право: взаимодействие науки, нормотворчества и практики. Москов-

ская юридическая неделя. Материалы ХШ Международной научно-практической конферен-

ции (Кутафинские чтения): в 3 частях. Московский государственный юридический универси-

тет имени O. E. Кутафина (МПОА); Московский государственный университет имени

М.В. Ломоносова. 2018. С. 330.

При этом необходимо отметить, что признание гражданско-правовых послед-

ствий наступившими возможно лишь если:

1) стороны в предварительном договоре указали как предмет основного до-

говора, так и субъективно существенные условия (при необходимости послед-

них);

2) стороны сделали оговорку о том, что других условий, необходимых

для заключения основного договора не предполагается;

3) заключение основного договора не осуществляется по причинам, кото-

рые не связаны с согласованием условий основного договора (например, отсут-

ствует необходимое разрешение);

4) обстоятельства, из-за которых основной договор не заключался, насту-

пили.

В противном случае автоматическое признание правовых последствий

наступившими будет противоречить принципу свободы договора, а также воз-

можно противоречить публичному порядку.

Тем самым предварительный договор является самостоятельной сделкой,

но его подлинная сущность может быть осмыслена только при его рассмотрении

в тесной связи с основным договором, которые в совокупности, будучи взаимо-

связанными сделками, представляют собой сложный юридический состав, поз-

воляющий контрагентам достигать определенного правового и экономического

результата. При неисполнении предварительного договора интерес контрагента

может быть не в том, чтобы собственно заключить основной договор, а именно

в том, чтобы возникли, изменились или прекратились гражданские права и обя-

занности, то есть наступили те правовые последствия, на которые были направ-

лены интересы контрагентов при заключении предварительного договора.

Следовательно, при нарушении предварительного договора, кроме требо-

ваний о понуждении заключить основной договор и требований о возмещении

причиненных убытков, целесообразно предусмотреть возможность требовать

признания гражданско-правовых последствий наступившими как будто основ-

ной договор уже заключен.

Из сказанного становится очевидно, что в современном законодательстве

необходимо продолжить работу по выявлению дефектов, двусмысленностей в

трактовке некоторых юридических вопросов, предлагая решения по усовершен-

ствованию всей системы законодательства, улучшая ее структуру и качество. Ре-

шены не все проблемы установления интересов и прав участников предваритель-

ного договора, недостаточно разработаны механизмы обеспечения, исполнения

обязательств.

Отсутствует необходимая судебная практика в узких вопросах института

российского права. Вопрос о применении в отношении предварительного обяза-

тельства обеспечительного платежа остается открытым и, по моему мнению, бу-

дет разрешен на практике, или же потребуются существенные коррективы в ГК

РФ.

На наш взгляд значимость предварительных договоров обусловлена тем,

что существуют ситуации, в которых предварительный договор является востре-

бованным:

 содержание основного договора является недостаточно определенным,

поскольку оно зависит от дальнейшего развития событий;

 для основного договора установлена определенная форма, однако

ввиду каких-либо причин договор не может быть составлен в надлежащей

форме;

 основной договор требует одобрения, например, в качестве крупной

сделки;

 до заключения основного договора сторонами должны быть совер-

шены иные действия, например, проведены ремонтные работы в помещениях,

которые планируется передать в аренду в соответствии с основным договором;

 отсутствуют препятствия для заключения основного договора. Тем не

менее, воля сторон направлена на заключение именно предварительного, но не

основного договора.

В соответствии с редакцией п. 2 ст. 318 ГК РФ предварительный договор

должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также те усло-

вия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон

должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного дого-

вора. То есть в предварительном договоре могут отсутствовать условия, которые

названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые

для договоров данного вида. Внесенные изменения в ст. 318 ГК РФ оцениваются

нами критически, поскольку в такой ситуации стороны будут лишены необходи-

мости согласовывать или определять отдельные существенные условия или спо-

соб согласования существенных условий будущего договора, что повлечет воз-

ложение неоправданно большой дополнительной нагрузки на судебную систему.

Сторонами предварительного договора могут быть использованы различ-

ные способы определения условий основного договора: предусмотрено участие

третьего лица; оставлено на справедливое усмотрение сторон; одному из контр-

агентов может быть предоставлено право в определенных пределах односто-

ронне установить условия основного договора. Однако это допустимо только,

если в предварительном договоре содержится соответствующее указание. В про-

тивном случае существенные условия предварительного договора не могут счи-

таться согласованными (определенными), а сам договор заключенным.

На наш взгляд целесообразно рассмотреть возможность определения усло-

вий основного договора с участием суда. В соответствии с редакцией п. 4 ст. 318

ГК РФ предусматривается общее правило, что в случае возникновения разногла-

сий сторон относительно условий основного договора такие условия определя-

ются в соответствии с решением суда. Полагаем, что судебное восполнение усло-

вий основного договора должно допускаться только в двух случаях: 1) если для

этого имеются достаточные основания в предварительном договоре сторонами

определен порядок конкретизации условий, или имеются иные указания, позво-

ляющие истолковать положения договора; 2) если в законе содержатся общие

положения, позволяющие определить условия договора, положение о сроке,

цене.

На наш взгляд целесообразно дополнить законодательные положения ГК

РФ, предусматривающие возможность переноса нотариального эффекта с пред-

варительного договора на основной. То есть, считать, что основной договор, не

получивший нотариального удостоверения, может быть признан действитель-

ным судом, если предварительный договор, предусматривающий заключение и

включающий все существенные условия такого договора, нотариально удосто-

верен.

По вопросу распространения требований об одобрении сделки на предва-

рительный договор, отметим, что это целесообразно тогда, когда предоставление

соответствующего разрешения обусловлено социальными целями, в частности,

направлено на защиту интересов лиц, не обладающих полной дееспособностью.

В иных случаях, по моему мнению, предварительный договор не должен подле-

жать одобрению по ряду причин. Во-первых, в силу обязательства из предвари-

тельного договора исключен риск перехода прав на имущество и не возникают

специальные последствия, связанные исключительно с исполнением предвари-

тельного договора, кроме взыскания убытков, и отличные от тех, которые воз-

никли+ если бы стороны решили заключить основной договор без согласия со-

ответствующего лица. Во-вторых, прохождение процедуры одобрения предвари-

тельного договора может являться излишним, поскольку ввиду разрыва во вре-

мени между заключением предварительного и основного договоров и возмож-

ным изменением обстоятельств, например, сделка утратила статус крупной, мо-

жет отпасть необходимость одобрения основной сделки. Наконец, отсутствие

необходимости одобрения предполагает предъявление более слабых требований

к предварительному договору, что позволяет достичь большей гибкости по срав-

нению с основным договором.

В то же время отсутствие обязанности по одобрению предварительного до-

говора не исключает возможность его одобрения по своему усмотрению. Пола-

гаем, что одобрение предварительного договора может рассматриваться в каче-

стве доказательства одобрения основного договора, если последний не был

надлежащим образом одобрен. При таком подходе не будут нарушаться положе-

ния российского законодательства об одобрении сделок, а также права и инте-

ресы лиц, которые вправе давать требуемое согласие.

В условиях однородности отношений, порождаемых предварительным до-

говором, с отношениями, возникающими по результатам проведения торгов по

продаже права на заключение гражданско-правового договора, представляется

необходимым законодательное признание протокола о результатах таких торгов

предварительным договором.

Придание протоколу о результатах торгов по продаже права на заключение

гражданско-правового договора, содержащему условия названного договора и

порождающему гражданские права и обязанности, обеспечиваемые соответству-

ющими средствами судебной защиты, силы предварительного договора, воз-

можно путем внесения необходимых изменений в гражданское законодательство

Российской Федерации.

Предлагается абзац второй п. 6 ст. 448 ГК РФ после слов «протокол о ре-

зультатах торгов, который имеет силу» дополнить словом «предварительного».

Таким образом, п. 6 ст. 448 ГК РФ рекомендован в следующем виде: «6. Если

иное не установлено законом, лицо, выигравшее торги, и организатор торгов

подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах

торгов, который имеет силу предварительного договора».

В целях законодательного совершенствования положений гражданского

законодательства Российской Федерации о содержании предварительного дого-

вора предлагается п. 3 ст. 429 ГК РФ дополнить новым абзацем следующего со-

держания: «Если в соответствии с условиями предварительного договора испол-

нение основного договора должно быть произведено по заранее определенной

цене, последняя при заключении основного договора не может быть оспорена в

суде».

Включение предлагаемой нормы в правила гражданского законодатель-

ства РФ, посвященные предварительному договору, позволит сторонам, не опре-

делившим сумму основного договора на этапе заключения предварительного до-

говора купли-продажи, требовать ее согласования при совершении основной

сделки или передавать возникшие при установлении ее размера разногласия на

рассмотрение суда в порядке, предусмотренном ст. 446 ГК РФ.

Выводы по Главе 2

Предварительный договор представляет собой самостоятельный документ,

подтверждающий возникновение взаимных прав и обязанностей, порождающие

основной договор, исходя из согласованных положений предварительного дого-

вора. В случае не заключения основного договора предусматривается понужде-

ние к заключению договора, так как предварительный договор имеет полную

юридическую силу.