52
ного обязательства, поэтому можно сделать вывод, что обязанность по возмеще-
нию убытков в случае уклонения стороны от заключения основного договора
может быть обеспечено независимой гарантией.
Исходя из легального определения залога, содержащегося в ГК РФ, воз-
можность применения такого способа обеспечения к обязательству по заключе-
нию основного договора ставится под сомнение.
В соответствии с пунктом 1 статьи 334 ГК РФ в силу залога кредитор по
обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае
неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства
получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета за-
лога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадле-
жит заложенное имущество (залогодателя).
Поскольку предварительный договор по своей природе не порождает обя-
зательств, связанных с имущественным предоставлением, то у его сторон нет
возможности получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества.
Использование такого способа обеспечения исполнения обязательства как
удержание вещи (статья 359 ГК РФ), по моему мнению, также не является при-
емлемым для обеспечения обязательства из предварительного договора. Право-
вая природа удержания вещи заключается в праве кредитора, у которого нахо-
дится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником
в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или
возмещению связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех
пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (пункт 1 статьи
359 ГК РФ).
Как уже было сказано выше, предварительный договор порождает обяза-
тельство по заключению в будущем основного договора и не предусматривает
переход материальных благ от одной стороны к другой, поэтому возможность
использования данного способа обеспечения в рамках предварительного дого-
вора отсутствует.
53
Таким образом, анализ способов обеспечения исполнения обязательств из
предварительного договора, позволило сделать следующие выводы, что обяза-
тельства из предварительного договора, с определенными особенностями, могут
обеспечиваться различными способами обеспечения исполнения гражданско-
правовых обязательств, предусмотренных главой 23 ГК РФ.
Задаток является единственным поименованным способом обеспечения
исполнения обязательства из предварительного договора (пункт 4 статьи 380 ГК
РФ), несмотря на то, что легальное определение задатка позволяет сделать вывод
о его неприменимости в качестве обеспечения обязательств из предварительного
договора.
По моему мнению, в рамках предварительного договора представляется
возможным использование таких способов как неустойка, поручительство, неза-
висимая гарантия, то есть способов, которые не предполагают имущественного
предоставления в момент заключения предварительного договора. Однако в слу-
чае уклонения одной из сторон от заключения основного договора, данными спо-
собами может быть обеспечено обязательство по возмещению причиненных
этим уклонением убытков в соответствии с пунктом 4 статьи 445 ГК РФ.
Спорным, на наш взгляд, является возможность использования таких обес-
печительных мер, как обеспечительный платеж, залог, удержание вещи, по-
скольку обязательство из предварительного договора является сугубо организа-
ционным, которое предполагает, что никакой платеж или передача имущества в
его обеспечение и доказательство его заключения не может передаваться. Этот
вывод вытекает из сущности предварительного договора как договора с неиму-
щественным содержанием. Данное обстоятельство не может не влиять и на спо-
собы обеспечения исполнения обязательств в рамках предварительного дого-
вора
53
.
53
Бычков А. Нюансы предварительного договора // ЭЖ-Юрист. - 2015. - № 7. С. 13.
54
В отношении предварительного договора применяются общие положения
об обязательствах, в частности, согласно статье 408 ГК РФ надлежащее испол-
нение прекращает обязательства.
Так, если стороны надлежащим образом выполнили условия предвари-
тельного договора, заключив указанный в нем основной договор, обязательства
сторон по предварительному договору прекращаются. В таком случае, после за-
ключения основного договора стороны не вправе предъявлять требования, исхо-
дящие из предварительного договора. Данная позиция отражена в Постановле-
нии ФАС СЗО от 20.05.2009 по делу № А56-21025/2008
54
.
Цель заключения любого договора, в том числе – и предварительного, это
его прекращение посредством исполнения предусмотренных договором дей-
ствий. В свою очередь, неисполнение обязательства, закрепленного договором,
является основанием для привлечения виновной в неисполнении стороны к от-
ветственности, предусмотренной договором либо действующим законодатель-
ством.
Следующие юридические факты являются наиболее распространенными
основаниями расторжения предварительного договора:
обоюдный отказ сторон от заключения основного договора;
невозможность предоставления полной суммы покупателем;
бездействие сторон, на протяжении времени, когда следовало заклю-
чить основной договор;
после подписания предварительного договора были выявлены суще-
ственные недостатки предмета договора;
невозможность заключения основного договора из-за непреодолимых
обстоятельств.
54
Постановление ФАС СЗО от 20.05.2009 по делу № А56-21025/2008 [Электронный ресурс] //
КонсультантПлюс. Режим доступа: URL:http: //www.consultant.ru. Дата обращения:
20.08.2019.
55
Предусматривается возможность одностороннего расторжения предвари-
тельного договора. В случае расторжения из-за несоблюдения стороной установ-
ленных сроков, сторона инициатор расторжения может потребовать возмещения
неустойки, а также может через суд потребовать принудить другую сторону за-
ключить основной договор. В то же время в одностороннем порядке такой дого-
вор может быть расторгнут только в суде, потому, что порядок расторжения
предварительного договора не может применяться к основному.
При этом у продавца всегда будет выбор: вернуть уплаченные деньги, либо
выполнить свои обязательства по договору. Предварительным договором может
быть предусмотрена передача задатка. Возврат задатка несостоявшимся продав-
цом, который отказался от сделки, будет произведена в двукратном размере. В
случае, если отказ был инициирован покупателем, то задаток будет оставаться в
распоряжении продавца. При обращении в суд о возврате задатка требуется
также возмещения неосновательного обогащения. При этом если ни одна из сто-
рон не сможет доказать вину оппонента в не заключении основного договора,
задаток будет возвращен другой стороне (к примеру, покупателю).
Наиболее естественный способ прекращения обязательства – это его ис-
полнение той стороной, которая взяла на себя обязанность указанное обязатель-
ство исполнить
55
. Исследуя субъектный состав предварительного договора,
весьма размытым представляется разграничение, кто является должником, а кто
- кредитором. В соответствии со ст. 429 ГК РФ, предварительным договором,
является соглашение сторон, которые лишь в будущем заключат основной дого-
вор, о чем берут на себя обязательства в рамках договора предварительного. То
есть:
1) во-первых, предварительный договор является синаллагматическим, по
крайней мере, таким он сформулирован в действующем гражданском законода-
55
Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Договоры и обязательства. Ч. 3 [Электронный
ресурс] // Режим доступа: http://civil.consultant.ru/elib/books/17/page_48.html. Дата обращения:
20.08.2019.
56
тельстве. Право требования заключения договора и обязанности заключить ос-
новной договор сторон являются встречными по отношении друг к другу. В
настоящее время сформулированный в ГК предварительный договор относится
к двусторонним обязательным основаниям заключения основного договора, так
как согласно ст. 429 ГК он предусматривает обязательство обеих сторон по за-
ключению на определенных условиях основного договора. При этом, нельзя не
заметить, что еще Е. Годэмэ отрицал возможность существования «синаллагма-
тических обещаний». Он указывал, что «обязательство заключить договор по су-
ществу своему является односторонним. Этого требует его практическая цель:
желают связать только одну из сторон, сохраняя за другой свободу»
56
;
2) во-вторых, стороны обязаны к совершению одинаковых действий.
Если бы законодатель сформулировал предварительный договор как одно-
сторонне обязывающий, то не возникало бы вопросов о том, какая сторона в та-
ком договоре является кредитором, а какая - должником. Но этого нет, хотя в
научной литературе встречаются мнения о допустимости существования одно-
сторонних предварительных договоров, так же, когда основной договор отно-
сится к двусторонне обязывающим
57
. В связи с этим на сегодняшний день нет
оснований опровергать наличие предварительного договора, где только одна
сторона принимает на себя обязательство по заключению основного договора
(например, арендодатель обязуется в будущем передать в аренду, продавец обя-
зуется в будущем продать). Законодательством не запрещено заключение такого
вида договоров, но это не совпадает с определением, указанным в п. 1 ст. 429 ГК
РФ, поэтому к ним норму ст. 429 ГК РФ можно было бы применять по аналогии
закона.
В целях же совершенствования действующего законодательства возможно
было бы внести дополнение в п. 1. ст. 429 ГК РФ: где стороны (либо одна из
сторон) будут обязаны к заключению основного договора в будущем. Смысл
56
Годэмэ Е. Общая теория обязательств. - М.: Юридическое издательство Министерства юс-
тиции СССР, 1948. С. 282.
57
Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. - М.: Юридическая литература,
1945. – С. 141.
57
данной поправки заключается в том, что в суд с иском о понуждении к заключе-
нию основного договора будет иметь право обратится только не обязанная к его
заключению сторона. Конечно, если рассматривать всю цепочку правоотноше-
ний, включая основной договор, который стороны должны заключить, то их же-
лания будут чаще иметь встречное содержание, но не всегда. Это обуславливает
сложности при определении контрагентов предварительного договора, в опреде-
лении принадлежности статуса кредитора и должника сторонам. Противопостав-
ление прав и обязанностей, выявление кредитора и должника в этой ситуации не
совсем корректно. Сущность прав и обязанностей сторон предварительного до-
говора заключается в том, что каждая сторона берет на себя обязанность заклю-
чить основной договор в случае предъявления такого требования другой сторо-
ной и в соответствии с этим наделяется правом требовать от другой стороны за-
ключить договор после предъявления такого требования.
Учитывая вышеизложенное, фактически каждая из сторон предваритель-
ного договора обладает статусом должника по одним требованием и статусом
кредитора по другим. Трудность заключается в том, что содержание этих требо-
ваний аналогично. В итоге, при определенности контрагентов предварительного
договора до момента предъявления требования о заключении основного дого-
вора достаточно проблематично выявить среди сторон кредитора и должника.
Но следует отметить, что это обусловлено особым характером этого дого-
вора.
Можно сделать вывод о том, что в том случае, когда одна сторона предва-
рительного договора предъявила требование о заключении основного договора,
тем самым приобретя статус кредитора по своим требованиям, но не принимает
от другой стороны - должника надлежащего исполнения путем несовершения
кредиторских обязанностей (например, не появляется в условленное место за-
ключения основного договора), то это не лишает такого должника права предъ-
явить свое требование о заключении основного договора.
58
Следовательно, указанная сторона предварительного договора, приобретя
статус кредитора по своему требованию, и в случае невыполнения другой сторо-
ной обязанности по заключению основного договора, может воспользоваться
всем арсеналом правовых средств, установленных для защиты прав, возникаю-
щих на основании предварительного договора.
Таким образом, если одна из сторон предъявит требования к другой сто-
роне предварительного договора о заключении основного договора, это не ли-
шает последнего права предъявить аналогичное требование. По моему мнению,
это единственный обоснованный подход к анализу субъектного состава предва-
рительного договора. Любое другое понимание принадлежности статуса долж-
ника или кредитора сторонам в предварительном договоре приводило бы к не-
возможности эффективно защитить право по предварительному договору и до-
стичь конечной цели в виде заключения основного договора, которую стороны
предполагали при заключении предварительного договора.
Нередки случаи, когда заключение основного договора зависит от дей-
ствий третьих лиц, в таком случае, предварительный договор «de facto» ставится
под отлагательное условие. Например, стороны заключили предварительный до-
говор купли-продажи недвижимости. Обязательство сторон по заключению ос-
новного договора купли-продажи поставлено под отлагательное условие, а
именно, продавец обязан завершить строительство и подписать с третьим лицом
акт о завершении строительства, но, если третье лицо отказывается подписывать
акт, условие не выполнено, то есть основной договор не может быть заключен.
Таким образом, должник, кредитор и третье лицо являются взаимозависимыми.
М. И. Брагинский отмечает, что существует несколько вариантов участия треть-
его лица в исполнении обязательства:
1) третье лицо выступает как пособник должника;
2) третье лицо выступает как исполнитель обязательства
58
.
58
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кре-
дите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. - М.:
Статут, 2016. – С. 173.
59
Проецируя эти формы участия третьего лица на предварительный договор,
мы отдаем предпочтение последней. Так как в итоге третье лицо передает испол-
нение обязательства непосредственно кредитору.
Так, в соответствии со ст. 403 ГК должник отвечает за неисполнение или
ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было
возложено исполнение. По данному вопросу наша позиция согласуется с мне-
нием Шапкина М. В., который указывает, что тезис «в результате возложения
исполнения обязательства на третье лицо возникает новое обязательственное
правоотношение, не говоря уже о едином правоотношении с тремя участниками,
не соответствует действительности»
59
.
Рассмотрим другую ситуацию с участием третьего лица в обязательстве:
стороны заключили предварительный договор купли-продажи квартиры, к мо-
менту заключения основного договора покупатель узнает, что продавец взял кре-
дит в банке заложив предмет будущего основного договора. Здесь, по моему мне-
нию, потенциальный приобретатель имущества по предварительному договору
должен иметь право оспорить заключенный собственником договор об отчужде-
нии указанного в предварительном договоре имущества третьему лицу (или
обременении данного имущества залогом, ипотекой или иным ограниченным
вещным правом), если будет доказано, что такое третье лицо в момент заключе-
ния оспариваемого договора знало или должно было знать о том, что это имуще-
ство является объектом заключенного ранее собственником предварительного
договора.
Оспаривание сделки в такой ситуации может опираться на положения п. 4
ст. 1 ГК («никто не вправе извлекать преимущества из своего недобросовестного
поведения»). Право не может поощрять сговор собственника и третьего лица,
направленный на нарушение прав стороны предварительного договора, и недоб-
росовестное вмешательство такого третьего лица в чужие договорные отноше-
ния.
59
Шапкин М. В. Участие третьих лиц в исполнении обязательств// Бизнес в законе. 2016. № 6.
60
Обобщая вышесказанное, отметим, что обязательство с участием третьих
лиц, в предварительном договоре, возникающее между кредитором третьим ли-
цом, относится к внедоговорным в отличие от договорного обязательства, выте-
кающего из предварительного договора, связывающего кредитора и должника.
Автор относит сговор собственника и третьего лица, направленный на наруше-
ние прав стороны предварительного договора к основаниям возникновения «пре-
имущества» у добросовестной стороны предварительного договора, в частности,
в случае возникновения права на обязательное заключение договора, добросо-
вестная сторона может предъявить в суд иск о признании договора заключенным
на условиях, предусмотренных актами гражданского законодательства или пред-
варительным договором.
Рассмотрев вопрос о субъектном составе предварительного договора,
нельзя не затронуть тему применения мер гражданско-правовой ответственности
и других мер воздействия на сторону – нарушителя предварительного договора,
которая является едва ли не наиболее актуальной проблемой при применении
конструкции предварительного договора в правоотношениях сторон. Согласно
п. 4. ст. 445 ГК РФ и п. 5 ст. 429 ГК РФ и в случаях, когда сторона предваритель-
ного договора уклоняется от заключения основного договора, другая сторона
вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.
Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна
возместить другой стороне причинённые этим убытки. Необходимо подчерк-
нуть, что законность норм п. 4. ст. 445 ГК РФ и п. 5 ст. 429 ГК РФ указывает
позиция Конституционного Суда Российской Федерации. Согласно которой дан-
ные меры направлены на защиту стороны по предварительному договору в усло-
виях государственного регулирования рыночный отношений, следовательно,
данные нормы не могут расцениваться как нарушающие конституционные права
и свободы
60
.
60
Об отказе в принятии рассмотрению жалобы гражданки Фесенко Светланы Георгиевны на
нарушение ее конституционных прав пунктом 5 статьи 429 и пунктом 4 статьи 445 Граждан-
61
Обращая внимание на организационно-функциональную составляющую
предварительного договора, будет обоснованно включить в предварительный
договор условие о выполнении процедурных действий той или иной стороны,
которые приведут к заключению основного договора в будущем. Например, по-
лучить справку о регистрации права собственности на объект недвижимости для
заключения основного договора продажи недвижимости, вступить в права насле-
дования, выполнить ремонтные работы в помещении). В соответствии с этим,
могут предусматриваться санкции за неисполнение указанных обязательств,
например, установлен штраф (пеня) за умышленное затягивание или отказ от вы-
полнения какого-либо из указанных действий.
Если с мерами процессуального характера все достаточно ясно - понужде-
ние к заключению основного договора (п. 5 ст. 429 ГК РФ), то имущественная
гражданско-правовая ответственность за нарушение условий предварительного
договора может наступать в нескольких формах: возмещения убытков, не-
устойки или потери задатка в некоторых случаях. ГК РФ лишь частично, даже
ограниченно, регулирует вопросы ответственности в случае нарушения сторо-
ной принятого по предварительному договору обязательства. Так, абз. 2 п. 4 ст.
445 ГК РФ гласит: «Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения дого-
вора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки».
Следовательно, право на возмещение убытков предоставляется потерпев-
шей стороне в силу указания закона и не вызывает сомнения. Вопрос возникает
только при определении размера таких возможных убытков. Судебная практика,
разъясняя порядок применения ст. 15 ГК РФ, отмечает, что законодатель разде-
ляет убытки на два вида: реальный ущерб и упущенная выгода
61
. В этом контек-
ского кодекса Российской Федерации. Определение Конституционного Суда Российской Фе-
дерации от 15 апреля 2008 г. № 278-О-О [Электронный ресурс]: //КонсультантПлюс. URL:http:
//www.consultant.ru. Дата обращения: 19.08.2019.
61
Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2013 г. №
15АП-3135/2013 по делу № А53-35384/2012 [Электронный ресурс]: //КонсультантПлюс.
URL:http: //www.consultant.ru. Дата обращения: 18.08.2019.