62
сте в юридической литературе приводится мнение о том, что потерпевшей сто-
роне компенсируется только так называемый негативный интерес, то есть, рас-
ходы, которые сторона понесла, обоснованно рассчитывая на заключение дого-
вора. По мнению Е. Годэмэ, сторона, предъявляя иск об убытках, «не может тре-
бовать эквивалента исполнения, поскольку не заключен договор, который счита-
ется никогда не заключенным, что не дает ей никакого права на исполнение. Все,
чего может потребовать уполномоченный на возмещение, – это то, чтобы по-
пытка заключения недействительного договора не служила для него источником
любого ущерба»
62
.
Как видим, ученый обосновывал возможность взыскания со стороны, нару-
шившей предварительный договор, только реальный ущерб. И хотя ГК РФ не
ограничивает возможность взыскания убытков в случае нарушения предвари-
тельного договора только реальным ущербом, однако приведенный вывод, к со-
жалению, больше соответствует современным реалиям. Сейчас ситуация такова,
что доказать упущенную выгоду (особенно учитывая общий настороженный
подход российских судов к взысканию упущенной выгоды даже в более очевид-
ных случаях) представляется весьма затруднительным и противоречит гибкости
правовых связей, предусмотренных предварительным договором.
Конечно, подсчитать убытки, причиненные стороне уклонением другой
стороны предварительного договора от заключения основного договора - дело
не простое, но возможное. К тому же, убытки от незаключения основного дого-
вора всегда будут ничтожно малыми по сравнению с неудовлетворенным инте-
ресом одной из сторон по получению выгоды при заключении основного дого-
вора. Это вызывает необходимость поиска других форм гражданско-правовой
ответственности за нарушение условий предварительного договора.
Стоит отметить, что современная практика правоприменения, выражается
в самостоятельном установлении ответственности за нарушение условий пред-
варительного договора, как привило в виде возврата двойной суммы внесенного
62
Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с франц. И. Б. Новицкого. - М.: Юридическое
издательство Министерства юстиции СССР, 1948. – С. 34.
63
задатка или неустойки, что предусмотрено ст. 381 ГК РФ. О возможности обес-
печения предварительного договора задатком свидетельствовали результаты ис-
следований, проводимых многими авторами. Сторонниками данного средства
обеспечения являются М. И. Брагинский и В. В. Витрянский
63
, М. Н. Илюшина
64
,
А. В. Карапетов
65
, Е. А. Суханов
66
.
Но необходимо отметить, что задаток не является универсальным сред-
ством обеспечения обязательств по отношению к предварительному договору.
Так, потеря задатка или обязанность вернуть его в двойном размере как форма
гражданско-правовой ответственности за нарушение условий предварительного
договора может наступать только в случаях, когда предметом предварительного
договора является заключение в будущем основного договора, на основании ко-
торого возникает денежное обязательство, в связи с чем не имеет универсального
характера. Кроме того, многие авторы негативно относятся к такому средству
обеспечения, рассматривая в приоритете неустойку как более приемлемый спо-
соб обеспечения исполнения обязательств
67
.
Неустойка представляется наиболее адекватной формой ответственности
за нарушение условий предварительного договора, это согласуется с позицией
ВАС РФ: гражданское законодательство не содержит норм, в которых закреплен
запрет на применение сторонами неустойки в целях обеспечения исполнения
обязательств, предусмотренных в предварительном договоре
68
. Следовательно,
63
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая «Общие положения».
– М.: Статут, 2016. – С. 184.
64
Илюшина М. Н. Предварительный договор в новеллах ГК РФ: новое содержание и новые
регулятивные возможности для договоров купли-продажи жилых помещений // Семейное и
жилищное право. 2016. № 1. – С. 154.
65
Карапетов А. Предварительный договор: комментарий к новой редакции ст. 429 ГК [Элек-
тронный ресурс]. // Режим доступа: https://zakon.ru/blog/2015/11/17/ predvaritelnyj_dogovor_
kommentarij_k_novoj_redakcii_st429_gk. Дата обращения: 20.12.2018.
66
Российское гражданское право: В 2-х т. – Том I. / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. - М.: Статут,
2016. – С. 508.
67
Казаченок О. П. Спорные вопросы применения задатка в качестве способа обеспечения ис-
полнения обязательств по предварительному договору// Вестник Волгоградского государ-
ственного университета. Серия 5. Юриспруденция. 2014. № 4. – С. 34.
68
Постановление Президиума ВАС РФ от 08.04.2014 № 16973/13 по делу № А40-118038/12-
105 1100//КонсультантПлюс. [Электронный ресурс]. Режим доступа: URL:http:// www.
consultant.ru. Дата обращения: 18.08.2019.
64
условие об уплате неустойки за неисполнение обязательства по заключению ос-
новного договора может быть включено в предварительный договор.
Рассматривая позицию выдающегося цивилиста М. М. Винавера, который
утверждал, что в том случае, когда то или иное отношение снабжено неустойкой,
вопрос об его имущественном характере отпадает сам собой
69
. Можно согла-
ситься, что такая универсальной форма гражданско-правовой ответственности,
как неустойка наиболее соответствует способу обеспечения неимущественного
обязательства, вытекающего из предварительного договора. Необходимо отме-
тить, что реализация права стороны предварительного договора требовать воз-
мещения убытков (неустойки), причиненных не заключением основного дого-
вора, не ставится в зависимость от обращения в суд с требованием о понуждении
заключить основной договор. Затрагивая законодательный аспект, по моему
мнению, было бы нецелесообразно закреплять неустойку за неисполнение пред-
варительного договора в Гражданском кодексе РФ. Так как, в зависимости от
конкретных обстоятельств, ущерб от возможных имущественных потерь носит
дифференцированный характер, вследствие чего невозможно предусмотреть
единый порядок определения размера такой законной неустойки.
2.2. Основные правовые проблемы и способы их разрешения в сфере
института предварительного договора в РФ
Несмотря на то, что в современном законодательстве предварительный до-
говор описан в достаточной мере, все же возникает ряд юридических вопросов и
трудностей, связанных с его регулирующей и обеспечительной функциями.
Например, в случае смерти одной из сторон, заключивших предваритель-
ный договор. Получается, если наследник умершего не заменит выбывшего
участника, то к моменту окончания срока предварительного договора такое обя-
зательство прекращается, поскольку исполнить его уже невозможно согласно
69
Винавер М. М. Из области цивилистики, сборник научных статей. - СПб., 1908. – С. 137.
65
статье 416 ГК РФ
70
. Но может сложиться такая ситуация, что предмет предвари-
тельного договора вследствие смерти одного из его участников будет разделен
на части между наследниками и не поступит в собственность целиком правопре-
емнику предварительного договора; тогда правопреемник обязан заключить ос-
новной договор, который подлежит прекращению обязательства, так как его уже
невозможно исполнить.
Обязательное свойство предварительного договора ставит вопрос о защите
и исполнении обязательств. Многие юристы полагают, что такое обеспечение
возможно. Но говоря о допустимости применения выбора способов обеспечения,
в теории и практике нет однозначности. Одной из проблем, вызывающей жаркие
споры между исследователями, является использование задатка в вопросе пред-
варительного договора.
В пункте 1 статьи 380 ГК РФ дано определение, что считается задатком. В
отдельных случаях задаток может расцениваться как дополнительный метод пе-
рестраховки при заключении предварительного договора. И здесь представля-
ются следующие последствия, например, если виновен продавец, то он обязан
будет вернуть задаток в двойном размере, если покупатель, то задаток остается
продавцу, об этом говорит статья 381 ГК РФ. Само определение задатка имеет в
соответствии с законодательной базой несколько юридических функций, каждая
из которых в нашем случае представляется незаменимой (обеспечительная, удо-
стоверительная, платежная). Заключение на практике почти всех предваритель-
ных договоров не обходится без обсуждения задатка.
Некоторые из цивилистов полагают, что предварительный договор может
включать в свою конструкцию внесение задатка. Другие исследователи высту-
пают категорически против, и особенно это касается отношений с оборотом не-
движимости.
70
Гражданский кодекс Российской Федерации: комментарий к последним изменениям / под
ред. Г. Ю. Касьяновой. - М.: АБАК, 2018. С. 175.
66
Если подробнее рассмотреть доводы обеих сторон, то известный исследо-
ватель В.В. Витрянский
71
утверждает, что в Проекте Гражданского уложения
имелась норма, по которой обеспечения задатком предварительного договора
обязывало стороны заключить в перспективе обязательный договор, соответ-
ствующий предварительному. Поэтому В. В. Витрянский считает, что ГК РФ,
хотя и не содержит аналогичных норм, но в то же время не исключает обеспече-
ния задатком предварительный договор. В упомянутом выше Проекте Граждан-
ского уложения в соответствии со статьей 1593 рассматривается задаток денеж-
ной суммы, выданной одной из сторон, в качестве доказательства заключения
договора и в обеспечении его исполнения. Хочется отметить, что принципы, рас-
сматриваемые авторами исследований о возможности обеспечения предвари-
тельного договора задатком, все же являются более исключительными и подле-
жащими к применению в контексте указанного закона
72
. Такие отдельные в со-
временном российском законодательстве случаи встречаются в статье 448 ГК РФ
и в ряде других нормативных актов, регулирующих заключение договоров на
торгах (пункт 3 статьи 383 ГК РФ от 25 октября 2001 г. № 115 ФЗ), где указано,
что участники торгов должны предоставить задаток в размере, сроке и порядке,
обговоренном в извещении о проведении торгов. В случае отмены торгов задаток
должен быть возвращен, а также возвращен лицам, которые не выиграли торги.
В то же время другие авторы считают, что заключение предварительного
договора не порождает возникновения имущественных обязательств, он по своей
правовой природе не влечет денежных обязательств, и как вывод – платежная
способность задатка не может быть реализована в предварительном договоре.
Утверждается, что деньги, переданные потенциальным покупателем продавцу,
засчитываются как платеж по основному договору; когда он еще не заключен и
никаких обязательств по нему не возникает, то эта денежная сумма является сво-
его рода необоснованным обогащением. А в соответствии с пунктом 4 статьи
71
Витрянский В. В. Общие положения о договоре // Хозяйство и право. 1995. № 12. С. 3.
72
Волкова М. А. Задаток как способ обеспечения предварительных договоров // Юрист. 2011.
№ 22. С. 3.
67
1109 ГК РФ такие действия можно квалифицировать как необоснованное обога-
щение, которое возврату не подлежит. Применение такой нормы, однако, по пре-
тензиям возврата денежных средств по несостоявшейся сделке ограничено Ар-
битражным судом Российской Федерации.
С учетом разъяснений споры по задатку должны определяться со статьей
167 и пунктом 2 статьи 1107 ГК РФ. В то же время на практике арбитражно-
судебная система снисходительно относится к вопросу задатка, признавая его
допустимость. Но все же, когда задатком страхуется еще не появившиеся обяза-
тельства, это весьма противоречит характеру юридических отношений, основы-
ваясь на согласии задатка.
Многие цивилисты утверждают, что дополнительное обязательство не
противоречит обеспечению задатком предварительного договора, это лишь не-
сколько меняет сам принцип, так как стороны связываются обязательством по
основному договору, которого хоть еще не существует, но в предварительном
договоре все условия сформированы в основные черты, то есть предварительный
и основной договор дублируют друг друга.
Однако, как указывалось выше, основной и предварительный договоры –
это хотя и взаимосвязанные, но тем не менее самостоятельные договоры. Они
появляются в разное время, предварительный предшествует основному, и с мо-
мента заключения основного договора вытекающее из предварительного дого-
вора обязательство прекращается.
Из сказанного становится понятно, что существовать в одном времени все
три функции задатка, требуемые законом, не могут. Еще можно отметить в
пользу мнения о невозможности обеспечения основного договора внесением в
предварительный договор задатка то, что в таком случае его заключение влечет
возникновение имущественных обязательств. Никаких имущественных, а тем
более денежных обязательств он не порождает. Здесь напрашивается вывод, что
в предварительном договоре платежная функция задатка реализована быть не
68
может
73
. Вопрос о применении в отношении предварительного обязательства
обеспечительного платежа остается открытым и, по моему мнению, будет разре-
шен на практике. Несмотря на то, что заключение предварительного договора
имеет ряд больших преимуществ, и сложно переоценить его значимость в юри-
дической практике, рассмотрим еще ряд трудностей, с которыми можно столк-
нуться с заключением предварительного договора.
Очень часто участники предварительного договора не считают необходи-
мым соблюдать его условия, считая, что особых проблем не возникнет при со-
ставлении основного договора в будущем. Но на деле все может обернуться со-
всем иначе. В пункте 4 статьи 445 ГК РФ прописано: «в случае безоснователь-
ного уклонения от исполнения обязательств по предварительному договору
купли-продажи одной стороной, другая сторона вправе обратиться в суд»
74
. А в
суде почти всегда иски по этому вопросу получают удовлетворение.
Другой проблемой является отсутствие предмета договора в заключении
сделки. Так бывает, к примеру, когда дом не достроен на момент купли-продажи
недвижимости или не оформлены документы в собственность одной из сторон
обязательств. Такой договор часто в настоящее время предлагается строитель-
ными фирмами. Такая сделка вполне может быть оспорена в суде, и ее послед-
ствия для участников могут быть вполне негативными. Хотя при этом судебных
решений по таким вопросам до настоящего момента еще недостаточно сформи-
ровано.
И естественно, что судебные органы могут вынести решение о необходи-
мости выполнения договора или о его юридической ничтожности. На практике
мы наблюдаем и другие примеры с вытекающими проблемами из заключения
предварительного договора. Когда одна из сторон желает найти причину для
73
Накушнова Е. В. Договор оказания риэлторских услуг в гражданском праве России: дис. ...
канд. юрид. наук. Саратов, 2010. С. 129.
74
Подузова Е. Б. Организационный договор и его виды: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М.,
2012. С. 12.
69
того, чтобы признать договор ничтожным, поскольку такое признание освобож-
дает стороны от необходимости выполнения обязательств по закону в будущем
основного договора.
Основанием для аннулирования предварительного договора могут слу-
жить ошибки при составлении его конструкции и наличие пунктов, противоре-
чащих закону. Еще одной проблемой является вопрос об обязательской состав-
ляющей договора, и в юридической сфере он решается неоднозначно. Некоторые
правоведы полагают, что он вообще не является обязательством, указывая на не-
целесообразность последствий, на исполнение обязанности по заключению ос-
новного договора, и аргументируют это мнение тем, что предварительный дого-
вор с момента заключения основного не имеет вообще никакого значения.
Другие авторы не согласны с этим положением, обосновывая свою пози-
цию тем, что предварительный договор устанавливает только обязанность за-
ключения основного договора в будущем, а не права на имущество другой сто-
роны договора, предварительный договор влечет два обязательства – заключить
основной договор и заключить его на условиях обговоренных
75
.
Согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ «по предварительному договору стороны обя-
зуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении
работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных
предварительным договором». Кроме того, согласно п. 3 ст. 429 ГК РФ «Предва-
рительный договор должен содержать условия, позволяющие установить пред-
мет, а также условия основного договора, относительно которых по заявлению
одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предва-
рительного договора». В то же время в п. 25 постановления Пленума Верховного
Суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положе-
ний Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании
75
Карапетов А. Г., Фетисова Е. М. Практика применения арбитражными судами постановле-
ния Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» // Вестник эко-
номического правосудия Российской Федерации. 2015. № 12. С. 145.
70
договора»
76
дается толкование, что «Для признания предварительного договора
заключенным достаточно установить предмет основного договора или условия,
позволяющие его определить (пункт 3 статьи 429 ГК РФ). Например, если по
условиям будущего договора сторона обязана продать другой стороне индиви-
дуально-определенную вещь, то в предварительный договор должно быть вклю-
чено условие, описывающее порядок идентификации такой вещи на момент
наступления срока исполнения обязательства по ее передаче. Отсутствие в пред-
варительном договоре иных существенных условий основного договора само по
себе не свидетельствует о незаключенности предварительного договора. Напри-
мер, если в предварительном договоре указано здание, которое будет передано в
аренду, однако не указан размер арендной платы, то такой предварительный до-
говор считается заключенным. Недостающие условия могут быть дополни-
тельно согласованы сторонами при заключении основного договора, а при воз-
никновении разногласий подлежат установлению решением суда (пункт 5 статьи
429, статьи 445 и 446 ГК РФ)»
2
.
Таким образом, нормальное развитие отношений из предварительного
договора предусматривает заключение основного договора на тех условиях, ко-
торые стороны указали в предварительном договоре с возможностью их допол-
нения при формировании условий основного договора.
Стоит считаться с тем, что нормальное развитие отношений на условиях,
намеченных предварительным договором осуществляется не всегда. В данном
случае гражданским законодательством предусматриваются специальные право-
вые последствия неисполнение предварительного договора. Правовая природа
правовых последствий являлась предметом рассмотрения многих ученых. В
частности, И. В. Бекленищева полагает, что «предварительный договор - это
обычный гражданско-правовой договор, который имеет ту особенность, что по-
рождает у стороны не обязанность по передаче имущества, выполнению работ
76
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах
применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и
толковании договора» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2019. № 2.
71
или оказанию услуг, но обязанность заключить в будущем основной договор на
условиях, определенных в предварительном договоре (п. 1 ст. 429). Поэтому от-
ветственность за неисполнение данного договора является договорной, а не
преддоговорной ответственностью»
77
.
Данная позиция является справедливой с учетом того, что предваритель-
ный договор и основной договор рассматриваются отдельно друг от друга, то
есть как самостоятельные юридически факты.
Не исключая того, что нарушение предварительного договора влечет дого-
ворную ответственность, В. В. Богданов пишет, что неисполнение обязательства,
установленного предварительным договором, можно считать примером преддо-
говорной ответственности в российском гражданском праве
78
. Тем самым он об-
ращает внимание на место предварительного договора и его соотношение с ос-
новным договором, которые в своем единстве позволяют достичь определенной
цели. Направленность предварительного договора на заключение основного до-
говора, и в целом их направленность на возникновение правовых последствий,
которые позволяют достичь определенного экономнее кого эффекта позволяет
рассматривать предварительный договор и основной как взаимосвязанные
сделки, под которыми предлагается понимать такие сделки, если в зависимость
от совершения или исполнения одной сделки ставятся права и обязанности сто-
рон по другой сделке
79
. Разумно полагать, что в своей совокупности предвари-
тельный договор и основной договор образуют сложный юридический состав.
Если рассматривать предварительный договор не как самостоятельный договор,
а как часть сложного юридического состава (преддоговорную часть), то логично
полагать, что нарушение предварительного договора влечет именно преддого-
ворную ответственность.
77
Бекленищева И. В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные
тенденции. - М.: Статут, 2016. С. 166.
78
Боганов В. В. Гражданско-правовая ответственность в преддоговорных отношениях // Жур-
нал росс, права. 2016. № 2. С. 133.
79
Кирпичев А. Е. Категория взаимосвязанных договоров в российском и европейском праве //
Гражданское право. 2014. № 2. С. 40.