44
Гражданский кодекс РФ, а именно статья 421 устанавливает возможность
понуждать заключать договор только при наличии прямых указаний в кодексе,
в законе или в добровольно принятом обязательстве.
Таким образом, из всего выше сказанного можно сделать вывод, что в
цивилистической науке и практике не существует абсолютного характера
принципа свободы договора. Созданные ограничения императивного характера,
затрагивающие свободу договора, направлены на защиту прав и законных
интересов субъектов хозяйственной деятельности и гражданского оборота в
целом, в тех ситуациях, когда есть реальная возможность ущемления или
нарушения интересов одного из контрагентов договорных отношений. В этом
случае само такое ограничение всегда является направленным на защиту
законных интересов данного субъекта.
2.3 Смешанные и непоименованные договоры как реализация принципа
свободы договора
Свобода заключения смешанного договора является проявлением
элемента принципа свободы договора, именуемого как свобода выбора вида
заключаемого договора. Норма п. 3 ст. 421 Гражданского кодекса РФ о
смешанных договорах представляет собой не только степень свободы в области
договорного права, но и является непосредственной реализацией этой свободы.
Законодатель предоставляет возможность сторонам, действуя свободно, самим
заключать иные, помимо закрепленных в законе, удовлетворяющие их
потребности соглашения
1
. Особая роль смешанного договора, по утверждению
Д.В. Огородова и М.Ю. Челышева состоит в том, что «конструкция смешанного
договора освобождает законодателя от регламентирования огромной
1
Андреев, В.К. Толкование договора в соотношении со сделкой и обязательством//Журнал
российского права. - 2017. - №4 (244). - С.56.
45
номенклатуры сходных или дублирующих друг друга договоров, сохраняя тот
же уровень и качество регламентации договорных отношений»
1
.
Необходимо также отметить, что элементы смешения не должны
обладать коренными противоречиями друг к другу. Так, например, нельзя
признать смешанным договор дарения, в соответствии с которым одаряемый
осуществляет встречное имущественное предоставление дарителю, так как
одним из квалифицирующих признаков договора дарения является именно
безвозмездность, которая отсутствует в рассматриваемом примере. В
противоположном случае, такое объединение элементов приведет к
недействительности совершенной сделки
2
. Актуально указание И.Б. Новицкого
о том, что смешанные договоры возможны при условии, если сочетаются
элементы, не противоречащие один другому
3
.
Смешанный договор следует отличать от комплексного договора,
который представляет собой совокупность нескольких вполне самостоятельных
договоров, условия которых зафиксированы в едином документе,
согласованном сторонами. Например, конкретный договор поставки товаров
может также содержать условия о страховании этих товаров, их хранении,
перевозке и т.п. В такой ситуации не требуется оформления сторонами
нескольких различных договоров (документов), но она не приводит и к
появлению единого (смешанного) договора. В связи с этим, в литературе
выделяют такой признак смешанного договора, как связь между правовым
режимом элементов договоров. Назовем эту связь как общая цель входящих в
смешанный договор элементов. При этом, под элементами различных
договоров следует понимать не отдельные изолированные обязанности,
1
Бычков, А.И. О некоторых условиях смешанного договора/А.И. Бычков//Юрист. - 2013. -
№16. - С. 42-46.
2
Антонова, Н.А. Непоименованные и смешанные договоры в гражданском праве/Н.А.
Антонова//Инновационная наука. - 2017. - №3. - С.95.
3
Новицкий, И.Б. Римское право: учебник для бакалавров: для юридических высших учебных
заведений и факультетов/И.Б. Новицкий. - М.: Юрайт, 2016. - С.210.
46
включенные в содержание того или иного договора, а определенную их
совокупность, характерную для соответствующего договора
1
.
А.Г. Карапетов, А.И. Савельев пишут, что квалифицирующие признаки
каждого поименованного договора в большинстве случаев находятся в
соответствующих нормах данного специального законодательного режима,
различия в которых обусловливают и различия между типами (видами)
договоров. Наряду с этим, по мнению ученых, в смешанном договоре должны
присутствовать именно отдельные черты и признаки разных поименованных
договоров, но не все они сразу. Иными словами, речь идет не обязательно о
«договорах в договоре»
2
.
В.П. Мозолин абсолютно верно говорил, что «смешанные (нетипичные)»
договоры, как и не предусмотренные законодательством, лежат в основе
развития новых видов договоров. Как показывает развитие гражданского
законодательства, возможны случаи, когда смешанные договоры ввиду их
массового распространения оформляются в тип (вид) гражданско-правового
договора, закрепляемого нормами ГК РФ РФ. В этом контексте значение
смешанного договора в генезисе договорных отношений трудно переоценить
3
.
Таким образом, свобода сторон в праве заключения смешанного договора
является одним из самостоятельных механизмов реализации принципа свободы
договора на практике, имеющим довольно содержательный правовой режим,
значимый для теоретического и практического аспектов отрасли гражданского
права.
Созданию и развитию новых договорных конструкций способствует
закрепленное в пункте 2 статьи 421 ГК РФ РФ право сторон заключить
1
Романова, Е.Н. Гражданское право. Общая часть: учебник/Е.Н. Романова, О.В. Шаповалов.
- М.: ИНФРА-М, 2017. - С.57-58.
2
Карапетов, А.Г. Свобода договора и ее пределы. Т.2: Пределы свободы определения
условий договора в зарубежном и российском праве. / А.Г. Карапетов, А.И. Савельев. - М.:
Статут, 2012. - С.181.
3
Карапетов, А.Г. Практика применения арбитражными судами Постановления Пленума ВАС
РФ от 14.03.2014 №16 «О свободе договора и ее пределах»/А.Г. Карапетов, Е.М.
Фетисова//Вестник экономического правосудия Российской Федерации. - 2015. - №12. -
С.164.
47
договор, не предусмотренный законом или иными правовыми актами. В п. 5
Постановления Пленума ВАС России от 14.05.2014г. №16 «О свободе договора
и ее пределах» для обозначения договора, не предусмотренного законом или
иными правовыми актами, введено понятие «непоименованный договор»
1
.
Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 8 ГК РФ РФ договор, хотя и не
предусмотренный законом (непоименованный договор), не должен
противоречить закону. Отсюда следует, что непоименованный договор должен
не противоречить законодательным запретам, соответствовать общим началам
(основным принципам) и смыслу гражданского законодательства, в том числе
общим положениям о договорах. Так, Постановление Президиума Высшего
Арбитражного Суда РФ от 12 июля 2011 г. №17389/10 по делу №А28-732/2010-
31/18 указало, что свобода договора не означает, что при заключении договора
стороны могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без
учета прав других лиц, а также ограничений, установленных Гражданским
кодексом и другими законами. Непротиворечие общим принципам и
положениям гражданского права является единственным условием для
признания такого договора действительным. Этот подход отвечает назначению
гражданского права, которое должно способствовать развитию имущественных
отношений
2
.
В договоре можно комбинировать условия из разных видов договоров
Допускается заключение договора, в котором содержатся элементы различных
договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами
(смешанный договор). Смешанный договор также имеет следующие
существенные признаки: регулируется правилами о договорах, входящих в его
состав. При этом если указанные правила будут противоречить природе
смешанного договора или соглашению сторон в связи с таким договором, то
1
Борисов, А.Н. Комментарий к разделу III «Общая часть обязательственного права» части
первой Гражданского кодекса РФ (главы 21-29)» [Электронный ресурс]/А.Н. Борисов, А.А.
Ушаков, В.Н. Чуев//СПС «КонсультантПлюс».
2
Постатейный комментарий к главам 27-29 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Общие положения о договоре./под ред. П.В. Крашенинникова. М: Статут, 2016. - С.173.
48
они применяться не будут (определение ВС РФ от 06.02.2018 № 67-КГ17-26)
1
;
устанавливает единую совокупность обязательств, поскольку контрагенты, с
одной стороны, соединяют условия разных договоров, а с другой, связывают
осуществление своих прав и обязанностей, предусмотренных одним из этих
договоров, с осуществлением прав и обязанностей, предусмотренных другим
договором (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 №59)
2
.
Пример из практики. Завод обратился в Арбитражный суд Брянской
области с исковым заявлением к Управлению Федерального агентства по
управлению государственным имуществом о признании права собственности
на долю в праве общей долевой собственности в объекте недвижимости,
созданном в результате реконструкции прессово-автоклавного цеха.
Управление (арендодатель) и Завод (арендатор) заключили договор,
поименованный как договор аренды федерального недвижимого имущества.
Согласно условиям договора арендодатель сдает, а арендатор принимает в
аренду незавершенные строительством объекты после завершения
строительства и ввода в эксплуатацию на условиях, предусмотренных данным
договором. Суд постановил, что условия договора в части осуществления
реконструкции соответствуют условиям договора подряда. Оплата работ в
таком соглашении осуществляется путем подписания акта о распределении
долей в праве общей собственности пропорционально затратам истца на
реконструкцию и передачи соответствующей доли в его собственность
(определение ВС РФ от 07.12.2017 по делу № 310-ЭС17-12472, А09-
10227/2014)
3
.
1
Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 06.02.2018
№67-КГ17-26 [Электронный ресурс] Режим доступа: https://legalacts.ru/sud/opredelenie-
verkhovnogo-suda-rf-ot-06022018-n-67-kg17-26/ (Дата обращения: 24.09.2019).
2
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 №59 «Обзор практики
разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной
регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» [Электронный ресурс] Режим
доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_30531/ (Дата обращения:
24.09.2019).
3
Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от
07.12.2017 по делу №310-ЭС17-12472, А09-10227/2014 [Электронный ресурс] Режим
49
Если непоименованные договоры – это договоры, не предусмотренные
законом или иными правовыми актами, то, соответственно, поименованные
договоры – это все те договоры, которые правовыми актами предусмотрены.
Однако не каждое упоминание в тексте закона какого-то вида договора
означает, что соответствующий договор должен признаваться поименованным.
Согласимся с позицией А.Г. Карапетова и А.И. Савельева в том, что
смысл квалификации договора в качестве поименованного заключается в том,
чтобы применить определенные правовые нормы, относящиеся к нему
1
.
Таким образом, непоименованным следует считать лишь такой договор, в
отношении которого не предусмотрено никакого гражданско-правового
регулирования.
Непоименованный договор есть пустой юридический каркас, изначально
находящийся в некоем правовом вакууме и наполняемый по воле участников
гражданского оборота. Согласимся с Л.В. Андреевой и другими учеными в том,
что непоименованным можно считать договор любого классификационного
уровня, несмотря на то, что его предшественник – договор более высокого
уровня законодательно закреплен
2
.
Таким образом, о непоименованном договоре можно говорить в случаях,
когда, во-первых, стороны создают договорную модель с «чистого листа»
(отсутствует прямое или косвенное гражданско-правовое регулирование). И,
во-вторых, гражданское законодательство лишь упоминает некоторые
договоры, но не раскрывает их содержания либо осуществляет это
фрагментарно.
доступа: https://legalacts.ru/sud/opredelenie-verkhovnogo-suda-rf-ot-07122017-po-delu-n-310-
es17-12472-a09-102272014/ (Дата обращения: 24.09.2019).
1
Карапетов, А.Г. Свобода договора и ее пределы. Т.2: Пределы свободы определения
условий договора в зарубежном и российском праве. / А.Г. Карапетов, А.И. Савельев. - М.:
Статут, 2012. - С.7.
2
Андреева, Л.В. Развитие принципа свободы договора в Гражданском кодексе Российской
Федерации [Электронный ресурс] / Л.В. Андреева // Проблемы реализации принципов права
в предпринимательской деятельности: монография / отв. ред. В.А. Вайпан, М.А. Егорова. М.:
Юстицинформ, 2016. - 340 с. // СПС «КонсультантПлюс».
50
На основании изложенного, можно сделать вывод о том, что
непоименованный договор может приобрести статус поименованного только в
случае его законодательного закрепления в законе или ином официальном
гражданско-правовом источнике. Как, например, это произошло с опционным
договором (статья 429.3 ГК РФ РФ).
Гражданский кодекс очертил пределы применения правил о смешанных
договорах к непоименованным. Эти пределы очерчены следующими
условиями: сходство договорных отношений и отсутствие их прямого
урегулирования соглашением сторон, т.е. самим договором
1
.
Применение к непоименованным договорам по аналогии закона
императивных норм о поименованных видах договоров допустимо в
исключительных случаях, когда исходя из целей законодательного
регулирования ограничить свободу договора необходимо для защиты
охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц,
публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов
сторон договора. Когда императивная норма или комплекс императивных норм
поименованной договорной модели может являться с точки зрения
законодателя настолько значимым, что он не может допустить заключение
иного соглашения, направленного на ту же самую или близкую цель. В этом
случае суд по аналогии закона может применить отдельные императивные
нормы близкой поименованной договорной конструкции либо весь правовой
режим ко всему заключенному сторонами договору
2
. При этом суд обязан
указать какие особые интересы защищаются путем применения по аналогии
1
Гражданский кодекс Российской Федерации. Общие положения о договоре. Постатейный
комментарий к главам 27-29 / В.В. Витрянский, Б.М. Гонгало, А.В. Демкина и др.; под ред.
П.В. Крашенинникова. - М: Статут, 2016. - С.155.
2
Давлетова, А.Р. К вопросу о пределах свободы заключения непоименованного договора
[Электронный ресурс] / А.Р. Давлетова, Ю.Г. Лескова // Власть Закона. - 2014. - №2. - С. 34-
43 // СПС «КонсультантПлюс».
51
закона императивной нормы о поименованном договоре к условиям
непоименованного договора
1
.
На сегодняшний день является дискуссионным и недостаточно
разработанным вопрос о конкретном механизме определения степени сходства
непоименованного договора с поименованным для применения аналогии
закона. Однако очевидно, что там, где речь будет идти о защите охраняемых
законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных
интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон
судейское усмотрение по применению аналогии закона будет более активным
2
.
Для того, чтобы определить, что договор является непоименованным,
необходимо прежде всего исключить его поименованность, т. е.
проанализировать его с точки зрения соответствия поименованным договорным
конструкциям
3
. Выявление смешенных и непоименованных договоров
составляют достаточную сложность при квалификации договоров как с
теоретической, так и с практической точек зрения.
В качестве примера приведем разъяснение в постановлении Пленума РФ
№49 от 25.12.2018, что суд может разрешить разногласия об условиях сделки
Даже при добросовестном поведении сторон у сторон могут возникнуть
непреодолимые во внесудебном порядке противоречия. Вероятными
причинами этого могут быть: разногласия при заключении договора;
несогласие относительно толкования условий. В обоих случаях стороны могут
обратиться в суд с требованием об урегулировании разногласий. Если
разногласия возникли при заключении договора, требование может быть
удовлетворено при наличии: обязанности ответчика заключить такой договор
1
Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 №16 «О свободе договора и ее пределах» //
Экономика и жизнь (Бухгалтерское приложение). 25.04.2014. №16.
2
Филющенко, Л.И. Трудовое право : учеб. пособие / Л.И. Филющенко, И.Н. Плешакова ; М-
во науки и высш. образования Рос. Федерации, Урал. федер. ун-т. – Екатеринбург : Изд-во
Урал. ун-та, 2019. – С.120.
3
Романец, Ю.В. Непоименованные обязательства в системе гражданских договоров
[Электронный ресурс]/Ю.В. Романец//Закон, - 2013. - №5 // СПС «КонсультантПлюс».
52
либо соглашения сторон о передаче разногласий на рассмотрение суда (п. 38
Постановления №49).
Вопрос квалификации гражданско-правового договора – это вопрос
соотнесения конкретного договора с системой типов и видов договоров,
поименованных в Гражданском кодексе и иных источниках гражданского
права, при котором необходимо установить, какие признаки, с которыми
законодатель связывает те или иные особенности правового регулирования,
присутствуют в правоотношении. Такие признаки, связанные с особенностями
правового регулирования конкретного правоотношения, в литературе называют
нормообразующими
1
.
Таким образом, основным нормообразующим признаком
правоотношений, по мнению большинства ученых, является направленность
договора. Следовательно, нормы, которые закрепляют такую направленность
правоотношений в праве, являются квалифицирующими для определения
конкретного вида (типа) договора. Направленность договора понимают, в том
числе, как экономические интересы контрагентов, цель, для достижения
которой они заключают договор; конечный экономический и юридический
результат, на достижение которого направлены основные действия участников;
сама суть содержания договора.
Квалифицирующие нормы не всегда, но чаще всего закрепляются в
Гражданском кодексе в законодательных дефинициях соответствующих
поименованных договоров. Соответствие заключенного соглашения сторон
всем квалифицирующим признакам поименованного договора подводит его
под определенный поименованный договорный тип и установленные в
отношении него специальные нормы. Несоответствие хотя бы одному из таких
квалифицирующих признаков означает непоименованный статус договора
2
.
1
Романец, Ю.В. Непоименованные обязательства в системе гражданских договоров
[Электронный ресурс]/Ю.В. Романец//Закон, - 2013. - №5 // СПС «КонсультантПлюс».
2
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода заключения непоименованных договоров и ее
пределы. [Электронный ресурс] - Режим доступа: http://www.m-
logos.ru/img/file/320767210_karapetov_a.g._vestnik_vas_rf__4-2012.pdf.
53
Выявление непоименованности договора осложняется тем, что не всегда
квалифицирующие признаки содержатся в законодательном определении
поименованного договора, а также не всегда признаки, отраженные в
законодательном определении договора, являются квалифицирующими2.
Противоречие договора квалифицирующим признакам всех поименованных
договоров относит его к разряду непоименованных.
Так, например, имеется целый ряд договоров, которые признаются
судами в качестве непоименованных. Например, договор о предоставлении
торгового места на рынке4, договор о предоставлении персонала5, договор
вексельного займа6 и многие другие.
Таким образом, свобода заключения смешанного договора является
проявлением элемента принципа свободы договора, именуемого как свобода
выбора вида заключаемого договора. Норма п. 3 ст. 421 Гражданского кодекса
РФ о смешанных договорах представляет собой не только степень свободы в
области договорного права, но и является непосредственной реализацией этой
свободы. Законодатель предоставляет возможность сторонам, действуя
свободно, самим заключать иные, помимо закрепленных в законе,
удовлетворяющие их потребности соглашения.
Непоименованным следует считать лишь такой договор, в отношении
которого не предусмотрено никакого гражданско-правового регулирования.
О непоименованном договоре можно говорить в случаях, когда, во-
первых, стороны создают договорную модель с «чистого листа» (отсутствует
прямое или косвенное гражданско-правовое регулирование). И, во-вторых,
гражданское законодательство лишь упоминает некоторые договоры, но не
раскрывает их содержания либо осуществляет это фрагментарно.
Вывод по 2 главе
Свобода договора даже в самом широком смысле не может быть
абсолютной и безграничной, так как человек – это элемент общества и он не
может быть полностью свободен во всем.