92
2. подозрительное отношение к непоименованным договорам, а также к
любым новым договорным конструкциям;
3. отрицательное регулирование, а также неинтенсивное применение
инструментов контроля.
С целью разрешения указанных проблем необходимым является
расширение судейского усмотрения, признание того, что сделки, которые
противоречат закону, ничтожны, то, что сторона обязательства, которая
действует недобросовестно, не имеет права ссылаться на недействительность
либо незаключенность договора.
Гражданское право РФ предусматривает отдельные виды договоров, в
которых наблюдается ограничение принципа свободы договоров. К таким
договорам можно отнести публичный договор, договор присоединения, а
также договоры для реализации государственных нужд.
Понятие публичного договора установлено в статье 426 ГК РФ. Так,
публичным договором называется договор, заключѐнный лицом,
осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход
деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров,
выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру
своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему
обратится (например, торговля в розницу, перевозка пассажиров транспортом
общего пользования, оказание лицом различных услуг, таких как услуги связи,
энергоснабжения и т.п.).
При заключении такого вида договора необходимо помнить о том, что
он подчиняется специальным правилам. Первое правило заключается в том,
что, юридическое лицо, занимающееся коммерческой деятельностью, не
вправе отказать в заключении публичного договора стороне, имеющей
возможности предоставить потребителю товары, услуги, выполнить работу.
Это подтверждается устоявшейся судебной практикой, которая прямо
указывает на те случаи, когда на рассмотрение предъявляются иски о
понуждении заключить публичный договор, в этих случаях бремя
93
доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары,
предоставить услуги, либо выполнить определѐнную работу лежит на
коммерческой организации. Второе правило - цена товаров, а также иные
условия должны быть одинаковы для всех потребителей, желающих
заключить публичный договор. В силу п. 5 статьи 426 ГК РФ условия
публичного договора, не соответствующие этим требованиям,
недействительны. Но и в этом правиле есть исключения: это предусмотренные
законом или иными правовыми актами льготы для отдельных потребителей.
То есть данным правилом нарушен такой аспект принципа свободы договора,
как свобода определения условий договора и стороны, при его заключении.
Третье правило: юридическое лицо, занимающееся коммерческой
деятельностью, не вправе оказывать тому либо иному лицу предпочтение при
заключении публичного договора. Исключения все же могут быть
предусмотрены законом, иным правовым актом для отдельных категорий
потребителей. Четвертое правило: публичный договор должен быть заключѐн
в порядке и в сроки, предусмотренные ст. 445 ГК РФ, если законом или
соглашением сторон не определены иные порядок и сроки его заключения.
Далее рассмотрим следующую проблему.
Отсылка к понятию публичного интереса, в сущности, объяснением
причин запрета соглашений не является. Она попросту констатирует
самоочевидное: законодатель решительно выжигает свободу договора
применительно к вопросам давности. В контексте особенностей
коммерческого оборота описанная черта правового регулирования
предпринимательской деятельности незаметно превращается в довольно
убедительный аргумент против допущения соглашений об исковой давности
между коммерсантами.
Несмотря на сохранение в современности правопорядков,
принципиально стоящих на недопустимости модификации сторонами исковой
давности (к числу которых относится и российский), институт соглашений об
94
исковой давности можно считать международным трендом последних
десятилетий в развитии гражданского права за рубежом.
Обсуждение вопроса о потребности российского права в ослаблении
императивного режима правил об исковой давности на страницах
современной научной литературы уже не раз приводило к выводу о
необходимости и полезности такой возможности, по крайней мере, для
предпринимателей в отношениях между собой. Предпримем попытку оценить
аргументы в пользу подобного решения с точки зрения особенностей и
потребностей значительной составляющей предпринимательского оборота –
оборота коммерческого.
Для начала необходимо рассмотреть причины, с которыми обычно
связывают полное устранение договорной свободы применительно к вопросам
исковой давности. Таковых (на основе изучения литературы, официальных
комментариев и редакционных материалов) нам удалось выделить три:
1) исковая давность – институт, в котором есть публичный интерес;
2) экономически более сильная сторона отношений будет навязывать
слабой невыгодный режим исковой давности, злоупотребляя договорной
свободой;
3) возможностью влиять на исковую давность вымывается ее
способность обеспечивать определенность правоотношений.
Первое объяснение, к которому принято отсылать чаще всего,
примечательно, в первую очередь, тем, что очень трудно ему что-либо
противопоставить. Однако, вовсе не потому, что оно расставляет все точки над
«и» пленяющей простотой идеи. Дело в том, что отсылка к понятию
публичного интереса, в сущности, объяснением причин запрета соглашений
не является. Она попросту констатирует самоочевидное: раз законодатель
столь решительно выжигает свободу договора применительно к вопросам
давности, то, естественно, этим он выражает свою (публичную)
заинтересованность в таком подходе.
95
Действительная задача исследований о запрете прямого договорного
влияния на исковую давность состоит в выяснении того, что именно
составляет пресловутый публичный интерес. Именно на этот вопрос отвечают
второе и третье объяснение. Перед их непосредственным изучением уясним
важный исходный момент, касающийся «публичности» в исковой давности:
некоторые исследователи обнаруживают ее в «процессуальном значении
данного института».
По этому поводу надлежит сразу произвести разграничение между
собственно процессуальными отношениями и отношениями материальными,
предопределяющими разрешение спора определенным образом. Сроки, с
упущением которых утрачиваются права из процессуальных отношений,
являются процессуальными (например, право на апелляционное обжалование).
Исковая давность к таковым не относится, поскольку ею не ограничивается
процессуальное право на предъявление иска, реализуемое посредством
принятия иска к рассмотрению (п. 1 ст. 199 ГК РФ). Исковой давностью
ограничивается только право на иск, что влечет за собой принятие судом
решения об отказе в удовлетворении заявленных требований. Дело обстояло
абсолютно аналогичным образом и в советскую эпоху, несмотря на то, что
последствия истечения срока давности применялись судом по собственной
инициативе.
Вполне объяснимо, почему процессуальные сроки носят императивный
характер: строгие универсальные для всех процессуальные правила
необходимы для того, чтобы организовать рассмотрение дел максимально
экономным образом как с точки зрения времени, так и с точки зрения
материальных затрат. В этом прослеживается явный публичный интерес,
удовлетворение которого было бы практически невозможно, если бы стороны
были вправе навязывать суду свои процедурные правила.
Однако, исковая давность относится к числу материально-правовых
предпосылок разрешения спора тем или иным образом. Влиять на эти
предпосылки стороны вольны самыми разнообразными способами: стороны
96
могут создавать свои материальные правоотношения, изменять их и
прекращать в пределах общих ограничений договорной свободы. По этой
причине не следует подмешивать к исковой давности публичный характер
правового регулирования гражданского и арбитражного процесса.
С точки зрения второго объяснения (экономически более сильная
сторона отношений будет навязывать слабой невыгодный режим исковой
давности) законодатель, устанавливая запрет заключения соглашений об
исковой давности, принимает на себя роль покровителя, заботливо
опекающего интересы участников оборота от рисков возможных негативных
последствий вступления в указанные соглашения.
Встает вопрос: все ли участники имущественного оборота нуждаются в
столь тотальном покровительстве? Исследователи, как уже было ранее
отмечено, сходятся в том, что в отношениях между предпринимателями было
бы уместно несколько приоткрыть дверцы свободы договора применительно к
вопросам исковой давности. Связано это с тем, что предпринимательский
оборот рассматривается в доктрине как поле свободной и равноправной
экономической борьбы, в рамках которой «недопустимо прибегать к
различным юридическим способам защиты, рассчитанным на поддержку
слабости, неопытности, легкомыслия». Именно эти соображения приводятся в
официальном комментарии к ст. 10.3 PICC, рассчитанной на регулирование
коммерческих отношений, в обоснование дозволения соглашений об исковой
давности. И этим же объясняется существование в нашем гражданском
законодательстве многочисленных норм, несколько расширяющих свободу
договора в отношениях «b2b» (business-to-business) по сравнению со сделками
с участием граждан.
Описанную в предыдущем абзаце логику можно проследить и в ряде
правопорядков, где институт соглашений об изменении исковой давности не
распространяется на отношения с потребителем (ст. L137-1 Французского
потребительского кодекса, ст. 22 Закона Онтарио об исковой давности, ст.
2524 Гражданского кодекса Румынии).
97
Все сказанное, естественно, напрямую применимо к коммерческой
деятельности как к частному проявлению предпринимательства. Проблема,
однако, в том, что в контексте особенностей коммерческого оборота
описанная черта правового регулирования предпринимательской деятельности
незаметно превращается в довольно убедительный аргумент против
допущения соглашений об исковой давности между коммерсантами.
Рассмотрим еще одну проблему ограничения условий договора.
Преобразование гражданского законодательства с 1 сентября 2014 года
обусловило ряд значительных изменений в общей части Гражданского кодекса
РФ. Так, в данном кодифицированном акте впервые нашло правовое
закрепление понятие «корпоративный договор». В соответствии со ст. 67.2 ГК
РФ участники хозяйственного общества или некоторые из них вправе
заключить между собой корпоративный договор об осуществлении своих
корпоративных прав. Однако рецепция данного института и отсутствие
единообразной арбитражной судебной практики породило множество споров
относительно предмета, сторон, правовой природы данного договора и
является основанием для его дальнейшего правового анализа.
Исходя из содержания п. 7 ст. 32.1 ФЗ «Об акционерных обществах»
1
и
обязательственно-правовой природы корпоративного договора, которая
создает корпоративно-правовой эффект для его участников, следует, что к
стороне корпоративного договора будут возложены меры гражданско-
правовой ответственности в виде возмещения убытков (реальный ущерб и
упущенная выгода), выплаты неустойки, а также выплаты компенсации.
Взыскание убытков является одной из самых применимых мер гражданско-
правовой ответственности.
Согласно ст. 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые
лицо, чье право нарушено, произвело или должно было произвести для
1
Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (ред. от
04.11.2019) // Собрание законодательства Российской Федерации от 1 января 1996 г. N 1 ст.
1.
98
восстановления нарушенного права, утрата или повреждение имущества
(реальный ущерб), а также неполученные доходы (упущенная выгода). В
случае нарушения сторонами корпоративного договора обязательств,
возникает сложность в средствах доказывания относительно размера убытков,
имеющих организационный характер. Например, факт нарушения
обязательства стороной корпоративного договора по голосованию
определенным образом на общем собрании участников общества стал прямым
основанием для возникновения убытков у взыскателя. Истцу крайне сложно
будет доказать размер причиненного ему вреда, в отличие от нарушения
обязательства, имеющего материальный характер.
Невозможность доказывания убытков в суде приравнивается к их
отсутствию. Следует отметить, что п. 5 ст. 53.1 ГК РФ устанавливается
законодательный запрет на заключение соглашения об ограничении или
устранении ответственности за совершение недобросовестных действий лиц,
выступающих в силу закона или иного правового акта от имени организаций.
Как отмечает О. В. Гутников, соглашение об ограничении или устранении
ответственности лиц является ничтожным для всех разновидностей
юридических лиц
1
. Не является исключением и корпоративный договор. Для
данного договора устанавливается запрет на устранение или ограничение
ответственности лиц за неразумные или недобросовестные действия, в
результате которых корпоративной организации могут быть причинены
убытки.
Следует отметить, что согласно п. 2 ст. 400 ГК РФ стороны
корпоративного договора обладают правом ограничить свою ответственность
друг перед другом. Это соответствует диспозитивным началам построения
модели корпоративного договора, при котором сторона выступает в своем
интересе. Близким к категории убытки, подлежащие оценки, является
1
Гутников О.В. Корпоративная ответственность участников коммерческих операций:
проблемы и перспективы развития // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2019. № 1.
С. 46–70.
99
компенсация за нарушение условий корпоративного соглашения. В
юридической литературе сложилось две точки зрения относительно
понимания данной правовой категории. Одни авторы рассматривают
компенсацию как самостоятельную меру гражданско-правовой
ответственности). Другие ученые признают ее в качестве одной из
разновидностей неустоек.
На наш взгляд, компенсация представляет собой самостоятельный мерой
гражданской правовой ответственности в силу прямого указания в законе
(например, ст. 32.1 закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»).
К требованиям о выплате компенсации не применяются положения о
необходимости доказывания размера убытков, а также размера неустойки, а ее
размер не может быть изменен положениями ст. 333 ГК РФ. На наш взгляд,
компенсация имеет восстановительный характер, наравне с убытками и
неустойкой. Т. е. применение одной меры ответственности должно исключить
другие меры, если данное правило не будет применяться, тогда компенсация
будет выступать не восстановительной мерой, а штрафной, что противоречит
семантике «компенсация» - возмещение, а не обогащение.
Особого внимания заслуживает вопрос ограничения ответственности
участников корпоративного договора. ГК РФ в ст. 53.1 устанавливает
ответственность в виде взыскания убытков за виновное, неразумное и
недобросовестное действие. П. 5 данной статьи закрепляет запрет на
заключение сторонами соглашения об устранении ответственности за
недобросовестное действие лиц, которые уполномочены выступать от имени
юридического лица. Следовательно, положение ГК РФ касательно
невозможности ограничения или же устранение гражданской правовой
ответственности применимо также и к корпоративному договору. Однако на
основании п. 2 ст. 400 ГК РФ стороны корпоративного договора имеют право
ограничить размер своей ответственности между собой.
Итак, в качестве одного из главных ограничений законодатель
устанавливает исключения из правил п. 1 ст. 421 ГК РФ. В первую очередь,
100
они относятся к договорам, подпадающим под категорию публичных (ст. 426
ГК РФ). Данная конструкция предусматривает обязанность лица,
осуществляющего предпринимательскую деятельность, заключить договор на
равных условиях с любым лицом, которое к нему обратится. В данном случае
исключается один из элементов принципа свободы договора – свобода
заключения договора, а остальные не затрагиваются. Так, в большинстве
случаев для данной категории сделок, в частности для договора
присоединения, характерно определение условий договора предпринимателем,
создание некоего типового формуляра.
Основная и масштабная проблема, которая связана с реализацией
принципа свободы договора, находится в области ограничения свободы
договора с целью защиты других прав и свобод. Здесь, с одной стороны,
проявляется недопущение злоупотреблений свободой договора, а с другой
стороны, избежание неправомерных ущемлений этой свободы. Принцип
свободы договора в той форме, в какой он закреплен в российском
гражданском законодательстве, учитывает не все возможные ситуации.
101
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Таким образом, принцип свободы договора представляет собой
возможность субъектов гражданских правоотношений, которая установлена
гражданским правом, по своему усмотрению и в своем интересе
реализовывать правомочия, которые заложены в нормах гражданского права, а
также возможность предусматривать в договоре права и обязанности, также
возможность самостоятельно решать вопрос о вступлении в договорные связи
с выбранными контрагентами, кроме того, возможность согласовывать
условия договора, а также совершать другие действия, которые не
противоречат гражданскому законодательству.
Свобода договора выступает в качестве конституирующего принципа
гражданского права, который вытекает из ст.ст. 33 и 35 Конституции РФ.
Ограничение принципы свободы договора возможно лишь в силу ч. 3 ст. 56
Конституции РФ, а также такое ограничение должно соответствовать ч. 3
статьи 55 Конституции РФ.
ФЗ от 30.12.2012 N 302-ФЗ изменил редакцию ст. 1ГК РФ, таким
образом, нормы ч. 3 ст. 55 Конституции РФ были практически скопированы в
п. 2 ст. 1 Конституции РФ. Вследствие чего суды были лишены
необходимости прибегнуть к непосредственному применению Конституции
РФ.
С другой стороны, п. 2 ст. 1 и ст. 421ГК РФ существовали с момента
принятия еще первой части ГК РФ и находили свое последовательное
применение в договорных отношениях. Поэтому следует согласиться с тем,
что цель включения нормы абз. 2 п. 2 ст. 1ГК РФ выполняет более
масштабную задачу.
Далее следует отметить, что поскольку ч. 2 ГК РФ была введена
отдельным ФЗ от 26.01.1996 N 14-ФЗ, то вопрос о законности любого
ограничения свободы договора будет сводиться к качеству норм, а не к их
существованию. Однако только императивные нормы будут обладать
ограничительной функцией.