82
стороны в своем соглашении предусмотрели положение, аналогичное
вышеизложенному, с единственным отличием, что компенсация за нарушение,
предусмотренная соглашением сторон, взыскивалась не сверх
рассчитываемых по общему правилу убытков, а применялась альтернативно?
В подобных случаях суды столкнулись с невозможностью построения на
основе дихотомии внятной теории, определявшей недействительные
договорные санкции. Данная невозможность возникла вследствие того, что все
следующие критерии деления, естественным образом вытекавшие из
дихотомии, были признаны судами непригодными для использования на
практике:
1) Намерения сторон как критерий деления договорных санкций на
штрафные и действительные. Данный критерий был признан недостаточным
для решения вопроса о действительности/недействительности договорных
санкций. Английские суды разумно пришли к выводу, что передача сторонам
на откуп решения данного вопроса привела бы к превращению доктрины в
пустую формальность, обходимую формулировкой соглашения.
2) Превышение размера действительных убытков как критерий
определения штрафного характера договорной санкции.
Использование данного критерия ведет к следующим трудностям,
связанным с его применением на практике. Расчет убытков зависит от многих
обстоятельств, непосредственно связанных с произошедшим нарушением
обязательства. Данные обстоятельства делают, как правило, крайне трудным
возможность точного прогнозирования будущего размера убытков до
нарушения обязательства. В особенности это относится к долгосрочным
контрактам. С учетом вышеизложенного буквальное следование критерию
оставляет подавляющее большинство соглашений сторон, прогнозирующих
размер будущих убытков, лишь поводом для последующего разбирательства.
В этой связи английские судьи, не заинтересованные в увеличении количества
споров, закономерно отказывались использовать данный критерий на
практике. Напротив, они прямо признавали ситуации, при которых
83
невозможность заблаговременного достоверного расчета убытков являлась
убедительным аргументом против признания договорной санкции штрафной.
Как итог, суды столкнулись с тем, что риторика, провозглашавшая
дихотомию в качестве основы доктрины, не находила практического
подтверждения в использовавшейся аргументации при разрешении дел.
Определение той или иной договорной санкции в качестве штрафной зачастую
сводилось к интуитивной работе судьи по выяснению ответа на вопрос,
слишком ли компенсация, предусмотренная соглашением, притесняла
нарушившую сторону или нет. В частности, в рамках данной интуитивной
работы были выработаны следующие признаки штрафной договорной
санкции:
1) экстравагантность и неадекватность последней за нарушение
обязательства по сравнению с самым большим возможным вредом для
кредитора, которое могло повлечь нарушение обязательства по общему
правилу;
2) одна и та же санкция в денежном выражении за различные по тяжести
нарушения обязательства;
3) обязательство выплатить большую сумму в качестве санкции за
невыполнение обязанности по выплате меньшей суммы;
4) отсутствие коммерческого обоснования (commercialjustification)
превышения размера предусмотренной соглашением санкции по сравнению с
убытками, рассчитываемыми по общему правилу.
Подобный перечень признаков по выражению судей являлся примерным
и определение той или иной договорной санкции недействительной зависело
от конкретных обстоятельств дела с учетом свойств, присущих каждой
ситуации на момент заключения соглашения.
Помимо приведенного выше несоответствия риторики практике
рассмотрения дел, добавляло непредсказуемости правило доктрины,
распространявшее действие последней исключительно на вторичные
обязательства (secondaryobligations). Непредсказуемость в данном случае
84
заключалась в том, что, несмотря на фундаментальные отличия двух типов
обязательств, стороны с помощью ухищрений в договорных формулировках
могли представить одно и то же правоотношение как вторичное, так и
первичное обязательство, и английские судьи, традиционно не терпевшие
возможность сторонам манипулировать законом, до ноября 2015 года не
давали четкой позиции, где следовало бы провести границу между двумя
типами обязательств.
Из всего вышеизложенного становится неудивительным, что доктрина
превратилась в заметную правовую неопределенность английского права,
логика которой запрещала по неизвестной причине целый класс неустоек,
взыскивавшихся сверх убытков (в российском праве данный класс называется
штрафные неустойки). Указанное положение вещей сохранялось вплоть до
момента, когда Верховный Суд Соединенного Королевства решил внести
ясность в данную область договорного права. В объединенном решении по
делам CavendishSquareHolding BV v TalalElMakdessi и ParkingEyeLtd v Beavis
от ноября 2015 года (далее кратко – решение Cavendish) суд наконец прямо
отказался от дихотомии, которую как мантру повторял уже целый век до
этого. Подход к определению штрафных договорных санкций, основанный на
дихотомии, был признан искусственным и неудачным в той мере, что не нес в
себе практической пользы в качестве понятного руководства19. Кроме того,
суд подтвердил, что фактически дихотомия не покрывала весь спектр типов
возможных договорных санкций.
Вместо дихотомии суд сформулировал новую основу доктрины, введя
понятие не противоречащего закону интереса кредитора в исполнении
должником обязательства в натуре, утрата которого (интереса) из-за
нарушения обязательства не может быть в полной мере компенсирована
выплатой нарушителем убытков по общему правилу (далее кратко – интерес
кредитора). В новой интерпретации договорная санкция будет признана
штрафной, если только должником будет доказано, что она налагает на
последнего неблагоприятные последствия в размере пропорционально не
85
адекватном интересу кредитора. Данный интерес теперь прямо не зависит от
размера убытков, рассчитываемых по английскому праву. Тем самым
устраняется непонятный ни для одного из современных юристов-
договорников вывод, следовавший из дихотомии, о том, что штрафные
неустойки должны априори признаваться недействительными. Согласно
новому видению наличие/отсутствие адекватного интереса кредитора является
единственным правдивым тестом по определению штрафного характера
договорной санкции.
Отсутствие рациональной необходимости привязывать договорные
санкции к размеру убытков, признаваемое obiturdictum некоторыми
известными английскими судьями; продемонстрированные выше заметные
противоречия в судебной практике до 2015 года между риторикой судей,
провозглашавших дихотомию, и действительной аргументацией при
разрешении споров, – все данные признаки напоминают другой феномен
английского договорного права, с которым мне приходилось уже сталкиваться
в своей исследовательской работе. Изучение феномена необходимости
встречного удовлетворения для действительности неформальных сделок по
английскому праву (далее кратко – Consideration) продемонстрировало, что в
основе данного требования лежит догма, порожденная историей английского
права и не имеющая какого-либо рационального обоснования с точки зрения
консенсуальной теории и свободы договора
1
.
Отказавшись от путавшей всех дихотомии, английские судьи в 2015
году вместе с тем приняли решение не отменять доктрину, тем самым оставив
в силе соответствующую практику применения последней, накопленную за
века до этого и позволяющую сформулировать следующие правила:
1) Отражение в соглашении, предусматривающем договорную санкцию,
положительной динамики между размером убытков и размером договорной
компенсации. Отменив риторику о дихотомии, судьи тем не менее сохранили
1
Юматов В.А. Доктрина встречного удовлетворения как ограничение свободы договора в
английском контрактном праве // Законодательство. 2017. № 3. С. 79.
86
в силе зависимость действительности договорной санкции от размера
убытков. Данная зависимость в новой интерпретации выражается в
сохранении в силе алгоритма: чем тяжелее для кредитора нарушение, тем
должна быть сильнее предусмотренная договорная санкция, и наоборот. Если
положительной динамики нет, при этом обоснование такого состояния дел
отсутствует, то договорная санкция с высокой вероятностью будет выглядеть
штрафной в глазах суда.
2) Недвусмысленные формулировки соглашения, исключающие
карающий характер договорной санкции. Указанные формулировки должны
ясно отражать последствия нарушения обязательства без возможности
двоякого толкования. Положение должно быть выделено в отдельную статью,
привлекающую к себе внимание в теле соглашения сторон. Формулировки
должны корректно отражать намерения сторон о том, что санкция является
справедливой компенсацией за нарушение обязательства должником или, в
зависимости от ситуации, что договорная санкция является единственным
определяемым размером компенсации в силу неадекватности убытков или
практической невозможности их посчитать по общему правилу. Обращаю
внимание, что если в таком случае нет положительной динамики, то крайне
желательно прописать убедительное обоснование
1
.
3) Формулирование предоставления компенсации за нарушение в
качестве первичного обязательства. Как это на первый взгляд ни звучит
парадоксально, но договорное положение, предусматривающее компенсацию
в случае нарушения определенного обязательства должником, должно
формулироваться в качестве обязательства, возникающего в силу наступления
указанного в соглашении условия без использования терминологии,
говорящей о природе данной платы как санкции за нарушение обязательства.
Подобное формулирование снимет основания для возможности применения к
нему доктрины, исторически применяющейся только ко вторичным
1
Томсинов А.В. Понятие договорных убытков в праве Англии, США и России: монография.
М.: Зерцало-М, 2010. С. 39.
87
обязательствам. Правила № 1 и № 2 в таком случае должны применяться без
использования терминов: «нарушение», «санкции», «компенсация», «убытки»
и т. д. Вместо данных терминов должны фигурировать: «плата», «отступное»
и т. д. Если возможности сформулировать соответствующее договорное
условие как первичное обязательство нет, то правила № 1 и № 2 применяются
без изменений.
В современных реалиях около 95% всех заключаемых договоров
содержат стандартные условия и заключаются по принципу присоединения, то
есть без проведения переговоров по большинству договорных условий.
Так, несправедливыми принято считать формально законные, но явно
обременительные для одной из сторон и существенным образом нарушающие
баланс интересов сторон условия договора. Нет нужды пояснять, что данная
норма сплошь состоит из субъективных категорий, а, следовательно, требует
доскональной оценки судом всех обстоятельств дела, а также детальный
анализ спорного условия в контексте всех положений договора, ведь одно и то
же условие может быть обременительным в одном контексте, и не быть им в
другом.
Статья 428 ГК устанавливает, что условие будет явно обременительным
тогда, когда сторона договора, исходя из своих разумно понимаемых
интересов, не приняла бы его при наличии возможности участвовать в
определении условий договора. Для полного понимания сути данной нормы
можно обратиться к практике: хранитель потребовал через суд взыскать с
поклажедателя плату в 13,8 млн руб. за хранение угля. Суд указал, что плата
за хранение превышает рыночную стоимость поклажи более чем в семь раз, а
это свидетельствует о неразумности требований истца и наличии в его
действиях злоупотребления правом. Удовлетворяя иск частично, суд
определил рыночную стоимость услуг по хранению угля исходя из условий
договора истца с другим поклажедателем.
Говоря о несправедливых условиях договора, необходимо иметь четкое
понимание о том, кто является слабой стороной договора. Так, ею является
88
лицо, находящееся в условиях неравенства переговорных возможностей и
вынужденное присоединиться к предложенным условиям.
Исходя из этого, важное значение имеет доказывание неравенства
переговорных возможностей, то есть отсутствия реальной возможности
согласовать иные условия договора, участвовать в его формировании. При
этом стоит учитывать, что суды предъявляют достаточно высокие требования
к доказыванию, учитывая принцип свободы договора и то, что сторонами
спора являются предприниматели. В качестве подтверждения слабая сторона
может представить, например, протоколы разногласий при заключении
договора и предшествующую заключению договора переписку сторон.
Интересно отметить, что в рамках государственного контракта
подрядчик априори является слабой стороной, поскольку победитель
государственные закупки в соответствии с условиями закупки обязан
заключить договор на предложенных ему условиях.
Помимо указанного суд также устанавливает, имелась ли у
соответствующей стороны реальная возможность заключить аналогичный
договор с третьими лицами на иных условиях. Например, зачастую сторона не
может выбрать иного контрагента, поскольку рынок не является
конкурентным. Защиту от несправедливых договорных условий можно
получить в отношении любого договора, проект которого был предложен
одной из сторон и содержал в себе условия, явно обременительные для ее
контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон,
если контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование
иного содержания отдельных условий договора. Слабая сторона договора
вправе обратиться в суд с иском и потребовать изменить или расторгнуть
договор.
Если суд признает конкретное условие несправедливым, то изменит или
расторгнет договор, который будет считаться действующим в измененной
редакции либо не действовавшим с момента его заключения. При этом многие
исследователи выражают опасения относительно того, чем будет
89
руководствоваться суд «переписывая» договор, ведь далеко не всегда
правоприменитель, не имеющий отношения к бизнесу, имеет достаточно
познаний для обеспечения по-настоящему эффективной защиты слабой
стороны договора.
Важно отметить, что суды стараются аккуратно применять положения
законодательства о несправедливых договорных условиях и редко
ограничивают свободу договора, сторонами которого являются
предприниматели, а стандарт доказывания по такой категории споров
достаточно высокий.
Таким образом, налицо негативные последствия свободы договора,
вызванные злоупотреблением некоторых сторон своими правами, что является
прямым нарушением ГК РФ, а именно п. 4 ст. 1, согласно которому никто не
вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения.
Законодатель ведет активную деятельность по защите слабых сторон, однако
тонкая грань между свободой договора и несправедливостью предлагаемых
условий оставляет данную проблему актуальной и во многом еще не
разрешенной. Подводя итог всему вышесказанному, перефразируем
известную, пришедшую из массмедиа фразу: большая свобода договора
означает и большую же ответственность за злоупотребления ей.
2.2 Социально-экономические и утилитарные основания ограничения
свободы договора
За последнее десятилетие суды выработали положительную практику в
области применения принципа свободы договора. Ярким примером служит
применение ст. 421 ГК РФ в качестве аргументации в спорах о снижении
судом договорной неустойки. Суды обоснованно ссылаются на то, что
стороны свободны в выборе условий договора, и если сторонами было
принято решение вступить в договорные отношения, в которых в случае
90
нарушения обязательства может быть взыскана высокая неустойка, то это
является риском сторон
1
.
Согласованные действия запрещаются в любом случае, если приводят к
негативным последствиям.
Условные запреты работают в случаях, когда фактически совершенные
согласованные действия оказали отрицательное влияние на конкурентную
среду на товарном рынке. При этом лицо вправе представить доказательства
того, что согласованные действия, осуществленные им, являются
допустимыми в порядке ч. 1 ст. 13 Закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О
защите конкуренции». Действия, которые имеют признаки согласованных, не
рассматривают в качестве нарушающих антимонопольное законодательство в
том случае, когда они совершены хозяйствующими субъектами, совокупная
доля которых на товарном рынке не превышает 20%, при этом доля каждого
из них не превышает 8%, а также в случаях, когда эти субъекты входят в одну
группу лиц.
Законодатель при определении признаков согласованных действий
подчеркивает важность того, что они не относятся к действиям по
соглашению, то есть к договоренностям в письменной либо устной форме.
Такие соглашения хозяйствующих субъектов рассматривают как
самостоятельный вид антимонопольного правонарушения
2
.
В частности, по одному из дел суд вынес решение, которое было
впоследствии отменено, на основании вывода о том, что картельное
соглашение и запрещенные согласованные действия являются неотделимыми
1
Свиридова А.Д. Основания для ограничения свободы договора // Таврический научный
обозреватель. 2016. № 6 (11). С. 175.
2
Егорова М. А. Современные подходы к правовому регулированию согласованных
действий хозяйствующих субъектов товарных рынков // Конкурентное право. 2012. №3. С.
9; Гутерман А. Е. Антимонопольное регулирование соглашений хозяйствующих субъектов
по законодательству Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2015. 8
с.
91
друг от друга, а также являются взаимозаменяемыми составами, и что факт
заключения картельного соглашения может быть доказан путем установления
отдельных элементов состава согласованных действий
1
.
Во многом оценка совершенных действий на предмет согласованности
поставлена в зависимость от доказанности объективных факторов, а именно:
синхронности и единообразия действий хозяйствующих субъектов и
негативной ситуации на товарном рынке. При их наличии другие
необходимые обстоятельства (информированность, взаимообусловленность
поведения и др.) могут предполагаться. Более того, с тех же позиций может
быть сделан вывод и о субъективном отношении хозяйствующих субъектов к
своему поведению. С целью привлечения лица к ответственности необходимо
установление вины в нарушении антимонопольного законодательства
2
.
Следует сказать, что в связи с комплексом теоретически спорных
проблем, которые связаны с установлением субъективных условий как
основания ответственности за правонарушение в сфере конкуренции,
распространено мнение о том, что сам характер совершенных противоправных
действий объективно свидетельствует о наличии вины
3
.
Нормами законодательства созданы необходимые механизмы, в
частности, принцип добросовестности, основания недействительности сделок.
Следует заметить, что в сфере реализации принципа свободы договора
российской правовой системе свойственны такие проблемы, как:
1. максимизация императивных норм в качестве барьеров во многих
случаях без каких-либо оснований;
1
Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 12 января 2016 г. по делу №А65-
20903/2015 // СПС Консультант Плюс; Постановление Арбитражного суда Поволжского
округа от 4 октября 2016 г. № Ф06-12918/2016 по делу № А65-20903/2015 // СПС
Консультант Плюс.
2
Постановление КС РФ от 24 июня 2009 г. № 11-П // СПС Консультант Плюс.
3
Корчак Н. Н. Доктрина «поведенческого подхода» вины при установлении субъективных
условий ответственности в сфере конкуренции // LexRussica. 2013. № 11. С. 1213.