72
было либо прямо запрещено законом, что очевидно не отвечает требованиям
гражданского оборота, либо был установлен критерий, в соответствии с
которым допускались бы определенные виды сделок в отсутствие встречного
предоставления.
Итак, особую важность пределы реализации договорной свободы имеют
тогда, когда имеет место экономическая составляющая развития государства,
ведь частной сферой облекаются все коммерческие правоотношения,
являющиеся базисом экономики.
Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы
различных договоров. В действующем законодательстве установлены
специальные гарантии свободы договора, а именно это способствует
устойчивости, а также стабильности договорных отношений.
Свобода формирования условий договора является одним из
наиважнейших элементов содержания принципа свободы договора.
73
Глава 2. Ограничения и пределы свободы договора
2.1 Этические критерии как основание ограничения свободы договора
Следует сказать, что существует прямая зависимость развития принципа
свободы договора от социально-экономических условий.
Бремя аргументации лежит на том лице, которое предлагает ограничения.
Наиболее спорным является ограничение свободы договора из-за
несправедливости договорных условий либо договора в целом. В этом случае
подходы экономистов и юристов разнятся.
Экономический подход не предполагает ограничение свободы договора
на основе представлений о справедливости договора. Юридический подход
основывается на представлении о справедливости, в частности, обращается
внимание на пропорцию распределения кооперативного излишка.
Следует заметить, что к заключению сделок с несправедливыми
условиями приводят такие факторы, как:
1. неравенство переговорных сил по причине наличия мощной рыночной
власти у одной из сторон;
2. неравенство переговорных сил по причине информационной
асимметрии;
3. заключение сделки из-за стечения тяжелых обстоятельств, а также в
экстренных ситуациях;
4. феномен ограниченной рациональности.
Кроме того, несправедливость договорных условий может также
выражаться и в навязывании аномальных, а также и притесняющих условий
потребителю, который не в состоянии оценивать последствия их включения в
договор и осознавать эффективность сделки.
Квалификация договоров в качестве предпринимательских договоров
имеет большое теоретическое и практическое значение. Прежде всего, это
связано с особым правовым режимом регулирования указанных договоров.
Кроме того, споры, которые возникают в связи с указанными
договорами, рассматривают в арбитражных судах. После принятия ГК РФ
74
Г.Е.Авилов, С.С. Алексеев, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский и др. отмечали
несколько причин в необходимости регламентации договоров, среди которых
указывал, что регулирование типичных договорных связей способствует
стабилизации правил поведения участников экономической деятельности, а
также исключает произвол, который ведет к разрушению сложившихся
экономических связей
1
.
Такой взгляд на значение договора в современных условиях
формирования системы предпринимательских договоров представляется
наиболее актуальным. Отсутствие достаточной правовой регламентации
системы таких договоров приводит к правовому вакууму, а именно это
порождает произвол недостаточность дальнейшего развития ряда
экономических отношений, которые не получают правового закрепления. По
мнению В.К. Андреева, в разделе III ГК РФ, по крайней мере, 27 раз
выделяются специфические, а также иногда прямо противоположные,
особенности регулирования обязательств, которые связаны с осуществлением
предпринимательской деятельностью
2
.
Предпринимательские договоры заключают в процессе осуществления
предпринимательской деятельности. По сути, предпринимательская
деятельность имеет именно договорную правовую форму. При этом, по
мнению А.Г. Быкова, в определении ГК РФ отсутствует созидательная,
производительная основа предпринимательства
3
.
1
Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова
/ Авилов Г.Е., Алексеев С.С., Брагинский М.И., Витрянский В.В., и др.; Отв. ред.:
Маковский А.Л. М.: Изд-во Междунар. центра финансово-эконом. развития, 1998. 425 с.
2
Андреев В.К. Обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской
деятельности (предпринимательский договор) // СПС Консультант Плюс.
3
Быков А.Г. О содержании курса предпринимательского права и принципах его построения
// Предпринимательское право в рыночной экономике. Сборник статей. М.: Новая правовая
культура, 2004. С. 59.
75
Предпринимательская деятельность не может строиться только на
началах равенства, свойственных частному праву. Государственное
регулирование – важный элемент предпринимательской деятельности. При
этом в последние годы все чаще используется принцип «не мешать, но
помогать», предполагающий сокращение государственного воздействия на
предпринимательские отношения и, вместе с тем, поддержку деятельности
предпринимателей. Такая система «сдержек-противовесов» наиболее
эффективна в условиях рыночной экономики. Но и сводить к нулю
государственное вмешательство невозможно, поскольку именно государство
выступает в предпринимательских отношениях выразителем публичного, в
том числе социального, интереса.
Таким образом, конституционное право граждан на осуществление
предпринимательской деятельности в действующих экономических условиях
получает новое звучание и требует дополнительного анализа, прежде всего,
через призму социального предпринимательства. В отношении
предпринимательских договоров наряду с общими условиями договора
действует также дополнительное условие об исключительности, ограничении
прав сторон по договору, которое означает отказ от осуществления
деятельности однородной с той, которая предусмотрена таким договором. По
сути, такие ограничения можно рассматривать в качестве договорных
ограничений свободы договора, которые зависят от усмотрения сторон таких
договоров.
В частности, данные ограничения могут действовать в отношении
агентского договора (ст. 1007 ГК РФ), договора коммерческой концессии (ст.
1033 ГК РФ). Такие ограничения (так называемое условие об
исключительности) не только создают предпосылки для более тесного
сотрудничества, но, прежде всего, обусловлены спецификой таких договоров,
поскольку содержание и агентского договора, и коммерческой концессии
основано на осуществлении определенных действий, свидетельствующих об
исключительности данного права.
76
Поэтому нельзя считать данное условие применимым к
предпринимательским договорам в целом, поскольку такие условия могут
нарушать принцип свободной конкуренции, предусмотренный ст. 34
Конституции Российской Федерации и Федеральным законом от 26 июля
2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции»
1
. Поэтому в п. 3 ст. 1033 ГК РФ
содержится правило, согласно которому ограничительные условия могут быть
признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или
иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния
соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат
антимонопольному законодательству. Предложение М.В. Ковалева о
распространении условия об исключительности на все предпринимательские
договоры является неоправданным
2
. Это приведет к недопустимому усилению
монополизации и устранению свободной конкуренции, что, в свою очередь,
является одной из основных причин ограничения свободы
предпринимательского договора.
Свобода договора не может и не должна быть безграничной, поскольку
последнее поставит стороны в экономически неравное положение, когда
возможно даже господство одной стороны. Для этого законодатель вводит
ограничения свободы, которые часто используются в предпринимательских
договорах. В связи с этим примечательно мнение О.А. Кузнецовой о том, что
нельзя смешивать понятия «свобода договора», которое относится к нормам–
принципам, и «ограничение свободы договора» – это норма-ограничение
3
.
1
Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (ред. от
28.11.2018) // Собрание законодательства Российской Федерации от 31 июля 2006 г. N 31
(часть I) ст. 3434.
2
Ковалев М.В. Предпринимательский договор в системе российского гражданского права:
автореф. дис. … канд. юрид. наук. Оренбург, 2003. 26 с.
3
Нормы-принципы российского гражданского права / Кузнецова О.А. М.: Статут, 2006. 162
с.
77
Представляется, что ограничения свободы договора свидетельствуют
лишь об исключениях из нормы-принципа свободы договора и отнюдь не
умаляют содержание этого принципа, имеют общую правовую природу, и
разграничивать, разобщать эти нормы мало того, что не имеет никакого
практического значения, но и не позволит четко определить круг тех
правомерных деяний, которые должны осуществляться для реализации
принципа свободы договора. Уже традиционным стало выделение двух видов
ограничений свободы договора: позитивные (направленные на то, чтобы
обеспечить реализацию имущественных интересов иных участников
правоотношений) и негативные (с целью предоставления прав участникам
правоотношений)
1
.
Эти ограничения, как правило, обоснованы особым сочетанием
публичного и частного начал в таких договорах и служат дополнительной
гарантией для экономически слабой стороны договора
2
.
Кроме того, нормы законодательства содержат условные запреты, на
основании которых возможность заниматься предпринимательской
деятельностью существует только у определенной группы субъектов.
Также ограничения принципа свободы договора проявляются при
заключении отдельных предпринимательских договоров. В частности,
согласно п. 4 ст. 9 ФЗ от 29 декабря 1994 г. N 79-ФЗ «О государственном
материальном резерве»
3
, поставщики, которые занимают доминирующее
положение на товарном рынке, а также предприятия, в объеме производства
1
Кратенко М.В. Злоупотребление свободой договора: постановка проблемы // Известия
вузов. Правоведение. 2010. № 1. С. 129.
2
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1
июля 2014 г. № 2449/14 по делу № А55-14242/2013 // Вестник Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации. 2014. № 10.
3
Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. N 79-ФЗ "О государственном материальном
резерве" (ред. от 05.04.2016) // Собрание законодательства Российской Федерации от 2
января 1995 г. N 1 ст. 3.
78
которых государственный оборонный заказ превышает семьдесят процентов,
не имеют права на отказ от заключения государственных контрактов
(договоров) на поставку материальных ценностей в государственный резерв.
Ограничения также могут касаться и правил обязательности заключения
предпринимательских договоров.
Для коммерческой организации обязательным является заключение
договора банковского счета при регистрации юридического лица и
индивидуального предпринимателя, а также договора страхования, в
частности, в процессе осуществлении перевозок пассажирским транспортом.
В договоре присоединения также существует правило о том, что в случае если
коммерческие организации, либо другие лица присоединились к договору в
связи с осуществлением предпринимательской деятельности, то их требования
о расторжении договора суд может отклонить в случае, если будет доказано,
что они знали либо должны были знать о том, на каких условиях заключается
договор.
В случаях определения законодательством преимущественного права
покупки также проявляются ограничения свободы договора. В первую
очередь, это проявляется в ограничении свободы заключения договора.
Заметим, что такое ограничение не является полным, оно лишь дает
преимущественное право конкретным участникам правоотношения.
Так, согласно п. 1 ст. 93 ГК РФ участники общества с ограниченной
ответственностью пользуются преимущественным правом покупки доли или
части доли участника общества. Однако это право других участников
общества не исключает возможность приобретения доли другим лицом, и
целью таких ограничений можно считать достижение баланса интересов
сторон, поскольку субъектов преимущественного права покупки нельзя
отнести к слабой стороне договора.
По мнению М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, которые выделяют
три цели ограничения свободы договора, а именно: защиту слабой стороны
договора, защиту интересов кредиторов, а также защиту публичных
79
интересов
1
, в предпринимательских договорах основная цель состоит в
защите публичных интересов, а также интересов государства и общества.
Особый интерес для анализа предпринимательских договоров
представляет последняя из названных целей, так как в договорном
регулировании необходимость соблюдения баланса интересов сторон играет
решающую роль при определении пределов свободы договоров. Так, согласно
п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации от 14 марта 2014 г. № 16 при оценке того, являются ли условия
договора явно обременительными и нарушают ли существенным образом
баланс интересов сторон, судам следует иметь в виду, что сторона вправе в
обоснование своих возражений, в частности, представлять доказательства
того, что данный договор, содержащий условия, создающие для нее
существенные преимущества, был заключен на этих условиях в связи с
наличием другого договора (договоров), где содержатся условия, создающие,
наоборот, существенные преимущества для другой стороны (хотя бы это и не
было прямо упомянуто ни в одном из этих договоров), поэтому нарушение
баланса интересов сторон на самом деле отсутствует.
При этом в Гражданском кодексе баланс интересов как таковая цель
ограничения свободы договора не указана, Пленум Высшего Арбитражного
Суда Российской Федерации руководствовался не буквальным, а целевым
(телеологическим) толкованием норм закона, что следует из положений п. 1
указанного Постановления о том, что судам следует учитывать, что норма,
определяющая права и обязанности сторон договора, толкуется судом исходя
из ее существа и целей законодательного регулирования, то есть суд
принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней
слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель,
устанавливая данное правило.
1
Договорное право. Книга первая: Общие положения / Брагинский М.И., Витрянский В.В.
М.: Статут, 2011. 159 с.
80
На наш взгляд, не всегда ограничения можно считать необходимыми.
Так, согласно подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ запрещается дарение в отношениях
между коммерческими организациями, за исключением обычных подарков,
стоимость которых не превышает 3000 рублей. Такой запрет не обусловлен
необходимостью защиты публичных интересов или преследованием иных
целей ограничения свободы договора, поэтому не может считаться
обоснованным. В отношении непоименованных договоров правовая позиция
Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сводится к тому, что
непоименованный договор между коммерческими организациями, который не
предполагает встречного предоставления, противоречит положениям о запрете
дарения, поскольку не может рассматриваться как договор дарения.
Ограничение принципа свободы договора не является абсолютным. Так,
нельзя считать обоснованной позицию К.М. Беликовой о том, что наиболее
общим ограничением является требование соответствия условий договора
нормам закона. В данном случае речь идет вовсе не об ограничениях, а
соотношении закона как средства нормативного регулирования и договора как
средства индивидуального регулирования.
Таким образом, принцип исключительности нельзя считать применимым
к любым предпринимательским договорам, поскольку это может привести к
недопустимому усилению монополизации и устранению свободной
конкуренции, что, в свою очередь, является одной из основных причин
ограничения свободы предпринимательского договора.
Рассмотрим для примера доктрину в английском договорном праве,
которая признает недействительным любое соглашение сторон,
предусматривающее санкцию, не соразмерную с возникающими в результате
нарушения обязательства убытками.
В английской судебной практике данная доктрина получила название
penalty rule1 (далее кратко – доктрина). В соответствии с последней
несоразмерные убыткам договорные санкции принято называть штрафными
(penalties), признавая их недействительными. Доктрина предписывает
81
английскому суду взыскивать с должника вместо них исключительно убытки
кредитора, рассчитанные согласно общим требованиям закона.
За долгую историю своего существования доктрина обросла таким
количеством ошибочных толкований, что подчас юристы, которым
приходится сталкиваться с необходимостью составления договорных
формулировок, предусматривающих санкцию за нарушение договорного
обязательства в английском праве, не могут выработать понятное руководство
по составлению договорных формулировок, обрекая себя на вечное «плавание
в материале». В чем необходимость запрета штрафных санкций? Какова цель
доктрины в английском договорном праве?
В академической литературе упоминаемое выше ограничение
договорных санкций нашло объяснение с помощью авторитетной в англо-
американской правовой среде точки зрения, рассматривающей обязательство
лишь как установленную законом обязанность должника заплатить кредитору
убытки в случае нарушения данного последнему обещания.
Видимо, руководствуясь представленной выше логикой, английская
судебная практика более 100 лет назад провозгласила в качестве основы
доктрины необходимость подразделять договорные санкции на два класса: те,
которые были включены в соглашение для устрашения должника (interrorem),
и те, которые представляли собой согласованный сторонами размер
ожидаемых убытков, связанных с возможным нарушением обязательства
(genuinecovenantedpre-estimateofdamage). Согласно замыслу, первые и должны
были признаваться недействительными, в то время как последние оставались
законным способом реализации свободы договора.
Подобной классификации договорных санкций, называемой в судебной
практике дихотомией, оказалось достаточным для того, чтобы обосновать
недействительность любого положения соглашения, предусматривавшего в
случае нарушения обязательства неблагоприятные последствия для должника6
в качестве дополнительной санкции к обязанности нарушившей стороны
компенсировать контрагенту убытки по общему правилу. Но что делать, если