15
приведет ни к чему хорошему и крах римской экономики, используя такие
методы, только приблизится.
Экономический либерализм времен Октавиана Августа и других первых
императоров по мере краха империи постепенно сходил на нет. По мнению
Альфреда Маршалла, во времена упадка Римской империи «частная
предприимчивость была задушена неизменно возрастающим могуществом
вездесущего государства»
1
. Таким образом, свободный экономический оборот
постепенно сужался, а рынок был подавлен постоянно усиливающимся
налоговым бременем. Происходило обеднение и бегство населения из городов,
разрыв торговых связей в связи с участившимися военными угрозами,
непрерывной политической нестабильностью, неумелыми и хаотичными
ограничениями экономической свободы.
М.И. Ростовцев отмечает, что «в связи с тотальными ограничениями
экономической свободы, различного рода репрессиями, войнами,
конфискациями и внутренней нестабильностью, римская буржуазия была
полностью подавлена и разорена»
2
. В перечисленных правительственных мерах
В. Ойкен видит одну из главных причин падения Римской империи
3
. Следует
согласиться с указанным мнением, поскольку непонимание основ
экономической теории, неумение просчитывать долгосрочные экономические
последствия своих решений, безосновательные реформы и ограничения
экономической свободы сыграли свою роль в столь трагичном конце Римской
империи.
По мере деградации Империи и усиления экономических проблем случаи
локальных ограничений свободы договора, предопределенные теми или иными
политико-
правовыми соображениями, значительно участились. "Рейтинг"
1
Маршалл А. Основы экономической науки: пер. с англ. / Маршалл А. - М.: Эксмо, 2007.
С.28.
2
Ростовцев М.И. Общество и хозяйство в Римской империи / М.И. Ростовцев. - СПб.: Наука,
2000. С.172.
3
Иванов А.С. История становления и развития принципа свободы договора в Римской
империи /А.С. Иванов // Известия Тульского государственного университета. – 2019. -.№3.
С.119.
16
ценностей договорной свободы и автономии воли, столь важных в эпоху
экономического либерализма Империи времен расцвета, стал стремительно
падать. Все чаще и легче позитивное право порывало с догмами классического
римского права и вводило те или иные ограничения принципа свободы
договора.
Интересный факт: по мере того как юристами постепенно решалась
доктринальная проблема
признания свободы заключения непоименованных
договоров, все сильнее нарастало политико-правовое давление на сам принцип
свободы договора со стороны непосредственно имперских властей. Иногда эти
шаги были попытками среагировать на сбои в работе экономики. В других
случаях ограничения предопределялись развитием христианских догм,
усилением ценностей справедливости и желанием элит набрать политические
очки, принимая
соответствующие популистские меры.
Тем не менее, несмотря на все эти тенденции, римское частное право в том
его виде, который был зафиксирован уже после краха Римской империи
византийскими юристами Юстиниана в Corpus Juris Civilis («Свод Юстиниана»
или «Кодификация Юстиниана») в VI в. нашей эры, все еще было достаточно
комплементарным к свободе договора.
Таким образом, не вызывает сомнения тот факт, что отдельные проявления
свободы договора, были достаточно хорошо известны праву Древнего Рима.
Иначе расцвет торговли и ремесел в классический период был бы невозможен.
Римское право признавало право субъекта находить
контрагентов и свободно
определять условия соглашения. Что касается договорных условий, то за рядом
исключений (к примеру, ограничение процентов по займу), они были
независимы от государственного контроля
1
.
Однако процесс постепенного закрепления идеи о праве сторон заключать
любые сделки на любых условиях не был легким и не в полной мере был
завершен в период существования Римской империи. Длительное время, в
1
Карапетов А. Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. В 2 т. Т. 1: Теоретические,
исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его
ограничений / А.Г. Карапетов, А.И. Савельев. – М.: Статут, 2012. С.28.
17
связи с отсутствием общего договорного права, римское право признавало
юридическую силу лишь ограниченного списка признаваемых в позитивном
праве договоров, которые заключались с помощью одного лишь соглашения (то
есть, консенсуальных договоров)
1
. В связи со строгой типизацией договорных
обязательств, консенсуальные соглашения, условия которых имели различия с
признанными в позитивном праве типами договоров, оставались попросту без
исковой защиты
2
.
В период угасания римской экономики случаи ограничения договорной
свободы получили еще большее распространение.
1.2 Становление и историческое развитие принципа свободы договора в
России
Как и развитие многих других социально-экономических, правовых,
культурологических процессов, становление и развитие свободы договора в
России имеет свою специфику, что обусловлено особенностями исторического
развития нашей страны
. Тем не менее, основополагающие принципы римского
права, имеющие влияние на развитие права всех западных государств, имели
огромное влияние и на становление Российского права.
Первым кодифицированным актом отечественного гражданского права
стал X том Свода законов Российской Империи (далее – Свод), изданный в
1832 году. Изучение Свода Законов Российский Империи не оставляет
сомнений в том
, что его создатели обращались к римским учениям о свободе
договора. Норма ст. 1530 прямо регламентирует свободу договора:
«Договаривающимся сторонам оставляется на волю включать в договор по
обоюдному согласию и по их усмотрению всякие условия, законам не
1
Белов В.А. Перспективы развития общего понятия договора и принципа свободы договора
в российском частном праве: сборник статей / отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2016.
С.109.
2
Волос А.А. Свобода договора в истории юриспруденции /А.А. Волос // Законность и
правопорядок в современном обществе. – 2014.- №17. С.44.
18
противные, как-то: условия о сроке, о платеже, о неустойке, о обеспечениях, и
тому подобное»
1
. Применительно к договору найма это положение
раскрывается в следующем. Стороны могут помимо существенных условий
соглашения (предмет найма, срок, цена) включить в него любые другие
условия, «законам непротивные», например: права и обязанности хозяина и
наемщика, правила пользования имуществом, ответственность за ущерб и
другие (ст. 1691). Особо отметим, что данный перечень является открытым,
что
в большей мере способствует реализации принципа свободы договора и, что
показательно, отвечает ныне существующим тенденциям развития частного
права
2
. Таким образом, свобода договора была прямо закреплена в российском
законодательстве ХIХ в.
Так же и в трудах правоведов не ставилась под сомнение идея, что
договорные отношения возникают вследствие «свободной воли обоих
обязывающихся сторон»
3
, «… для возникновения договора главное и
необходимое условие есть свободная воля и сознание договаривающихся
сторон…»
4
. Видные цивилисты дореволюционной эпохи, рассматривающие
договорное право, обращались к десятому тому Свода Законов Российской
Империи
5
.
1
Калашникова Ю.С. Ограничение свободы договора в историческом аспекте // Защита
частных прав: проблемы теории и практики: материалы V ежегодной научно-практической
конференции /Ю.С. Калашникова. - Иркутск., 2017. С.295.
2
Волос А.А. Свобода договора в истории юриспруденции /А.А. Волос // Законность и
правопорядок в современном обществе. – 2014.- №17. С.44.
3
Калашникова Ю.С. Ограничение свободы договора в историческом аспекте // Защита
частных прав: проблемы теории и практики: материалы V ежегодной научно-практической
конференции / Ю.С. Калашникова. - Иркутск., 2017. С.296.
4
Калашникова Ю.С. Ограничение свободы договора в историческом аспекте // Защита
частных прав: проблемы теории и практики: материалы V ежегодной научно-практической
конференции / Ю.С. Калашникова.- Иркутск., 2017. С.296.
5
Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. Т. 1: Часть общая. [Электронный ресурс] –
СПб.:Тип. М. М. Стасюлевича, 1911. – XII, 780 с. –: URL: http://books.e-
heritage.ru/book/10071923 ( Дата обращения: 20.09.2019).
19
В то же время уже осознавался разрыв между теоретической очевидностью
свободы воли при заключении договоров и ее несоблюдением на практике
1
. В
российском праве, очевидно прослеживалась взаимосвязь между социально-
экономическими факторами и развитием права, в том числе и в сфере
договорных отношений. При этом, именно договорные отношения наиболее
быстро реагируют на какие-либо социально-экономические изменения. Ведь
именно договорное право ввиду своей свободы является наиболее гибким: «…
в сфере договорных прав совершается
непрестанное движение, и виды их
изменяются, увеличиваются, умножаются сообразно потребностям
гражданской жизни»
2
.
В то же время, уровень развития договорного права в дореволюционной
России по сравнению с уровнем развития договорного права в Западных
государствах оставался невысок. При этом в российском договорном праве не
хватало определенности и конкретики, что было обусловлено тем, что Свод
Законов был составлен по старым указам и уставам, при составлении
которых в
свою очередь не использовались фундаментальные идеи классического права
3
.
С другой стороны, отсутствие конкретики и определенности в Своде
Законов Российской Империи по поводу договорных отношений, скорее
является основанием для свободы договора, нежели фактором, ее
ограничивающим. Например, перечень условий, которые стороны могли
включать в договоры разных видов, являлся открытым, что явно перекликается
с современными проявлениями принципа свободы договора.
Научные разработки
отечественных цивилистов того времени в отличие от
законодательства в части договорного права находились на высоком уровне и
привнесли многое в теорию договорного права. Некоторые их идеи остаются
1
Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права / Владимирский-Буданов.
[Электронный ресурс] – СПб., 1907. – 694 с.// URL: http://civil.consultant.ru/reprint/books/352/
( Дата обращения: 20.09.2019).
2
Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Ч. 3: Договоры и обязательства / К.П.
Победоносцев. [Электронный ресурс] – М.: Статут, 2003. - URL:
http://civil.consultant.ru/elib/books/17/ ( Дата обращения: 20.09.2019).
3
Климова А.Н. Из истории развития принципа свободы договора в российском гражданском
праве // Юридическая наука. – 2015. - №2. С.48.
20
актуальными и в современном мире, а поставленные ими вопросы остаются не
решенными и в настоящее время. Например, отмечалось, что ограничения
свободы договора неизбежны, но «… вопрос заключается только в том, как
далеко они могут идти и в каких терминах они могут быть выражены»
1
.
Подобные идеи являются универсальными во все времена и их значимость не
уменьшается и сегодня.
В ст. 1381 Свода Законов было установлено, что продавать имущество
могут все лица (собственники), которые в соответствии с законом вправе
распоряжаться и отчуждать данное имущество другим лицам. В соответствии
со ст. 1679 Свода Законов, стороны наделялись правом обеспечения
размера
неустойки, если они найдут полезным предусмотреть неустойку в договоре. По
общему правилу, согласно ст. 977 Свода Законов, после смерти принявшего дар
он переходит на законном основании к его наследникам, однако этой же
статьей предусмотрено, что стороны могут определить в договоре иное,
соответственно действовала диспозитивная норма
2
.
В соответствии с законодательством Российской империи, стороны
свободны в определении любых условий, не находящихся в противоречии с
законом или основами нравственности, за исключением установленных
законом случаев. Так по общему правилу мена заключалась в письменной
форме, однако могла осуществляться посредством поручительства без
письменного заключения договора мены движимого имущества (ст. 1380 Свода
Законов).
В силу ст. 1379 мена движимых имуществ остается на волю и
взаимное согласие их хозяев
3
.
1
Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права / И.А. Покровский. – М.:
Статут, 2001. С.249.
2
Иванова Е. В. Договорное право в 2 т. Том 1. Общая часть: учебник для бакалавриата и
магистратуры/ Е.В. Иванова. — 2-е изд., перераб. и доп. — Москва: Издательство Юрайт,
2019. С.64.
3
Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч) / Д.И. Мейер. По исправленному и
дополненному 8-му изд., 1902. Изд. 3-е, испр. [Электронный ресурс] М.: Статут, 2003. С. 831.
(Классика российской цивилистики). –URL: http://civil.consultant.ru/elib (Дата обращения:
20.09.2019).
21
Согласно ст. 569 Свода Законов, договор, составленный в соответствии с
законом, должен исполняться
1
. Из этого следует, что исполнение надлежащих
договоров охранялось государством и обеспечивалось силой государственного
принуждения, в то же время существовал ряд определенных ограничений
принципа свободы договора: ограничение свободы на заключение договора
путем деления физических лиц на дееспособных, ограниченно дееспособных и
недееспособных лиц. Так ст.ст. 1382-1383 Свода Законов устанавливалось, что
договоры, составленные
с пороком в составе субъектов, признаются
ничтожными (т.е. те, где хотя бы одной сторон выступают малолетние,
несовершеннолетние, лица, сумасшедшие, безумные, а также расточители по
основаниям, предусмотренным положениями Законов гражданских).
Соответственно, одни (малолетние, сумасшедшие, безумные) относились к
недееспособным лицам, вторые (несовершеннолетние, расточители) – к
ограниченно дееспособным лицам.
Представляется необходимым среди ограничений принципа
свободы
договора отметить также ограничения, связанные с заключением публичных
договоров. Под публичным договором в соответствии с законодательством
Российской империи понимался договор, заключенный между
государственными монопольными предприятиями, осуществлявшие
предпринимательскую деятельность в соответствующей сфере общественной
жизнедеятельности, и иными лицами. На такие монопольные предприятия
распространялось правило об ограничении принципа свободы договора в
отношении
понуждения к заключению договоров с физическими лицами. По
мнению И.А. Покровского, такое содержание договорной свободы носит
отрицательное выражение
2
. В то же время правовед отмечает, что «применение
к монопольным в соответствующей области предприятиям указанного правила
1
Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч) / Д.И. Мейер. По исправленному и
дополненному 8-му изд., 1902. Изд. 3-е, испр. [Электронный ресурс] М.: Статут, 2003. С. 831.
(Классика российской цивилистики). –URL: http://civil.consultant.ru/elib (Дата обращения:
20.09.2019).
2
Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права / И.А. Покровский. – М.:
Статут, 2001. С.54.
22
(имеется в виду применение свободы заключения договора как положительного
выражения свободы договора) ставило бы всех частных лиц в полную
зависимость от их произвола»
1
. Таким образом, развивая идею защиты слабой
стороны в публичных договорах, И.А. Покровский приходит к выводу о
целесообразности распространения обязанности принудительного заключения
договора на все предприятия, предлагающие свои услуги публике (к ним он
относил, например, аптеки, магазины, стоящих на улицах извозчиков и т.п.).
Таким образом, принцип свободы договора, существовавший
в
дореволюционном договорном праве России, характеризовался тремя
направлениями: свобода физических и юридических лиц на заключение
договора, свобода выбора контрагента, а также свобода определения сторонами
условий договора.
Поступательное развитие договорного права в России, было искусственно
перенесено в совершенно другую плоскость во время перехода страны в
другую социально-экономическую фармацию – коммунистическое общество с
плановой экономикой. В то время девизом стала фраза В.И. Ленина: «… мы
ничего частного не признаем, для нас всё в области хозяйствования есть
публично-правовое, а не частное». Основы частноправовых отношений после
1917 года были заложены еще в Декрете о земле, принятом на Втором
Всероссийском съезде Советов. Был провозглашен отказ от
частной
собственности, рыночной экономики, что непосредственно отразилось на
развитии представлений о свободе договора. Данный принцип рассматривался с
позиции коммунистической идеологии не иначе как «необходимая форма
капиталистической эксплуатации и капиталистической конкуренции»
2
.
В цивилистических исследованиях принцип свободы договора
характеризовался как категория, присущая буржуазному гражданскому праву.
1
Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права / И.А. Покровский. – М.:
Статут, 2001. С.54.
2
Правовая система Украины: история, состояние и перспективы: в 5 т. Т. 3: Гражданско-
правовые науки. Частное право / Под. общ. ред. Н.С. Кузнецовой. – Харьков: Право, 2011.
С.210.
23
Однако, в связи с продолжением использования договоров принцип свободы
договора не мог быть полностью уничтожен. Наибольшее развитие научные
идеи о принципе свободы договора получили в период начала нэпа. Как
отмечал О.С. Иоффе, в период нэпа была широко распространена тесно
связанная со свободой договора теория автономии воли, согласно которой при
помощи договорного права осуществляется обмен хозяйственными благами
между участниками гражданского оборота в силу юридически
непринужденного, автономного договора
1
.
В то же время, как писал С.Н. Братусь, в советской цивилистике
доминировал подход, согласно которому принцип свободы договора будет
окончательно уничтожен, поскольку товарные отношения между
государственными предприятиями будут постепенно вытесняться по мере
дальнейшего расширения и укрепления планового начала в советской
экономике
2
.
Принятый в 1922 г. Гражданский кодекс РСФСР закрепил право
государства «вмешиваться в любые сделки, заключенные между любыми
субъектами гражданско-правовых отношений»
3
, что явилось значительным
ограничением свободы договора. В силу ст. 30 ГК РСФСР 1922 года
допускалось признание недействительной сделки, направленной к явному
ущербу для государства. То есть государство получило право «вмешиваться в
любые сделки, заключенные между любыми субъектами гражданско-правовых
отношений»
4
. Как пишет П.И. Стучка, при исполнении «допускается некоторая
1
Ахвердова Т.А. Принцип свободы договора в советской цивилистике /Т.А. Ахвердова//
Аллея науки. – 2018. - №4. С. 549.
2
Ахвердова Т.А. Принцип свободы договора в советской цивилистике /Т.А. Ахвердова//
Аллея науки. – 2018. - №4. С. 550.
3
Сахо Н.С Некоторые аспекты эволюции принципа свободы договора в отечественной
цивилистике / Н.С. Сахо // Вестник Адыгейского государственного университет. – 2005. -
№4. С.93-95.
4
Новицкая Т.Е. Гражданский кодекс РСФСР 1922 года / Т.Е. Новицкая. – М., 2002. С.15.
24
свобода договора»
1
. Очевидно, что говорить о чём-то большем, чем только о
«некоторой» свободе договора, не приходилось.
Социальная направленность ГК РСФСР 1922 года отразилась, в частности,
в норме ст. 33, согласно которой явно невыгодная сделка, совершенная лицом
под влиянием крайней нужды, могла быть признана недействительной по
требованию потерпевшей стороны, государственных органов или
общественных организаций
2
. В указанном положении отразилось желание
законодателя защитить слабую сторону в обязательстве. Представляется, что во
многом советскому праву, его социальной направленности, мы обязаны
возникновением подобного принципа в современном обязательственном праве.
На необходимость защиты слабой стороны указывал и П.И. Стучка,
который отмечал, что «в интересах трудящегося и вообще слабой стороны,
даже
помимо воли субъекта права, прокурор может потребовать отмены
договора»
3
. Отметим, что толкование слабой стороны, предложенное П.И.
Стучкой, не в полной мере соответствует современному. Сегодня при
определении слабой стороны делается акцент на её невозможности реально
осуществлять и защищать свои права. Выделение «трудящихся» и «вообще
слабой стороны» доказывает, что последняя понималась с точки зрения
классового подхода, что соответствовало социально-политической
ситуации 20-
х годов XX века, но вряд ли обосновано с позиции регулирования
экономического оборота и не соответствует современным тенденциям развития
гражданского права.
В 1931-1932 годах в связи с существенным расширением прав субъектов
договорных отношений договор стал вновь трактоваться в советской
цивилистике как лучшая форма сочетания плана и хозяйственного расчета;
1
Волос А.А. Свобода договора в истории юриспруденции // Законность и правопорядок в
современном обществе / А.А. Волос. – 2014.- №17. С.45.
2
Рогова Ю.В. Институт недействительности сделки как основной элемент механизма
ограничения свободы договора / Ю.В. Рогова // Вестник Санкт-Петербургского университета
МВД России. – 2016. – № 2. С. 95.
3
Волос А.А. Свобода договора в истории юриспруденции /А.А. Волос // Законность и
правопорядок в современном обществе. – 2014.- №17. С.45.