15
правом, так как государство было заинтересовано в строгом соблюдении
социалистическими предприятиями договорных обязательств. Как отмечал С.Н.
Братусь, преобладало мнение, что товарные отношения между
государственными предприятиями будут вытесняться по мере расширения и
укрепления планового начала
1
.
Таким образом, с начала 30-х годов в советском обязательственном праве
возобладали административные методы регулирования, и началось
формирование конструкции планового договора. Плановый договор подменил
принцип свободы договора, так как договоры между государственными
предприятиями заключались на основе административных плановых актов,
определявших стороны и основные условия договоров. Тем самым наблюдался
отказ от свободы договора как основы установления обязательственных
отношений. Особенно ярко существовавшую систему характеризовали
положения статьи 159 ГК РСФСР 1964 года, в соответствии с которой
содержание обязательства, возникающего непосредственно из акта
планирования народного хозяйства, определялось этим актом, а содержание
договора, заключаемого на основании планового задания, должно было
соответствовать этому заданию
2
. Тем самым наблюдался отказ от свободы
договора как основы установления обязательственных отношений в пользу
актов планирования народного хозяйства. Тем не менее, современные
исследователи считают, что свобода договора в нашей стране существовала в
определенных пределах и в период социалистического развития экономики
3
.
Дальнейшее развитие принципа свободы договора происходит через
расширение свободы контрагентов, происходит постепенное изменение
соотношения договора с плановым заданием не в пользу последнего.
Нормативными актами закрепляется новый функционал договоров. Более
1
Братусь С.Н. Эволюция функций хозяйственного договора // Гражданское право и
экономика. – М.,1985. – С.25-31.
2
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. – М. : Спарк, 1995. – С. 26.
3
Забоев К. И. Правовые и философские аспекты гражанско – правового договора. – СПб.,
2003. – С.122.
16
активно становится обсуждение свободы договора. В.Г. Вердников и А.Ю.
Кабалкин отмечают, что «договор – это свободное соглашение сторон,
выражение их свободной воли».
1
Это определение соответствовало состоянию законодательства того
исторического периода, он характеризуется тенденцией расширения свободы
усмотрения сторон. Становится очевидным, что без свободного волеизъявления
сторон сущность договора наделена пустым содержанием. Однако, сохраняется
и зависимость от плановых ограничений, поэтому сущность принципа свободы
договора для этого периода не раскрыта в полной мере и, более того, В.В.
Витрянский отмечает, и это важно для современной оценки степени свободы
договорных отношений, что «недостатки современных договорных отношений
имеют истоки именно в этом периоде истории»
2
. Во второй половине прошлого
века, в 80-е года в связи с экономическими трансформациями в обществе
интерес к понятию принципа свободы договора значительно растет. Договор
приобретает новую ценность в качестве «важнейшего инструмента развития
экономики»
3
.
Период конца прошлого века характеризуют следующие особенности:
во-первых, гражданские субъекты получают большую свободу в
распоряжении запасами продукции и материальными ценностями (излишками);
во-вторых, юристы пишут о категориях договора о совместной
деятельности, признается возможность участия в договорных отношениях
юридических лиц;
в-третьих, возникает самостоятельность экономических, отмечается
повышение роли диспозитивных норм
4
.
1
Вердников В.Г., Кабалкин А.Ю. Гражданско-правовые формы товарно-денежных
отношений. М., 1970. – С. 46-47.
2
Витрянский В.В. Договор как средство регулирования рыночных отношений // Экономика
и жизнь, 1994. – № 27. – С. 173.
3
Алексеев С.С. Роль гражданского законодательства в развитии экономики на современном
этапе/ С.С., Алексеев, В.П. Мозолин, В.Ф. Яковлев // Гражданское право и экономика. – М.,
1985. – С. 9.
4
Халфина Р.О. Право как средство социального управления. – М., 1988. – С. 57.
17
Таким образом, в 80-е годы наблюдается тенденция расширения свободы
субъектов договорных отношений, поскольку экономические условия диктуют
необходимость изменения роли договора в гражданском обороте. М.К.
Сулейменов в этот период пишет, что «договор предполагает соглашение,
свободное встречное волеизъявление, а в условиях субординации,
соподчиненности об этом говорить не приходится»
1
.
А. Ю. Кабалкин и В. Г. Вердников, считали, что договор – это свободное
соглашение сторон, выражение их свободной воли
2
. Тем не менее, тенденция
либерализации обязательственного права, которая обнаружилась в 80-е годы,
показала существенный рост роли договора в экономических отношениях. Крах
плановой экономики и демократизация общества обусловили в возрождение
важнейшего принципа обязательственного права – свободы договора в его
классическом понимании. С принятием Конституции РФ и ГК РФ свобода
договора, получив законодательное закрепление как одно из начал
гражданского законодательства, заняла место среди прочих принципов права
соразмерное её значению. Возведение принципа свободы договора в ранг
одного из основных начал гражданского законодательства позволяет сделать
вывод о том, что свобода договора является принципом отечественного
гражданского права. Данный вывод основан на анализе мнений большинства
отечественных ученых. Ведущие отечественные цивилисты едины в отношении
признания свободы договора принципом гражданского права. Например, Е.А.
Суханов считает, что «Принцип свободы договора является основополагающим
для развития имущественного (гражданского) оборота»
3
.
По мнению другого исследователя отечественного гражданского права
О.Н. Садикова существуют «…два основных принципа договорного права –
1
Сулейменов М.К. Договор как основание возникновения относительного правоотношения в
народном хозяйстве // Гражданское право и экономика. М., 1985. С. 85.
2
Вepдников В.Г., Кабалкин А.Ю. Гражданско-правовые формы товарно-денежных
отношений. – М., 1970. – С.46-47.
3
Гражданское право. Том I. (под ред. доктора юридических наук, профессора Е.А.
Суханова). – М.: Волтерс Клувер, 2004 // СПС «КонсултантПлюс».
18
принципы свободы договора и его обязательности (исполнимости) для сторон.
Эти принципы пронизывают все нормы о договорах…»
1
.
Приведенные мнения подтверждают, что свобода договора как одно из
основных начал гражданского законодательства, закрепленных Гражданским
кодексом Российской Федерации, признается отечественными цивилистами и
современными исследователями в качестве принципа гражданского права.
Таким образом, исторически свобода договора прошла длительный путь
эволюции с момента своего возникновения и до признания в качестве принципа
гражданского права.
Обратимся к современному состоянию гражданского законодательства в
части реализации принципа свободы договора, с целью раскрыть правовое
содержание важного для регулирования правоотношений понятия.
1.2 Общие положения о принципе свободы договора в науке
гражданского права
Норма статьи ч.1 421 ГК РФ постулирует соблюдение принципа
свободы при заключения договорных обязательств сторонами и устанавливает
прямой запрет на понуждение к заключению договора.
Суть этого положения заключается в том, что субъектам гражданского
права определены равные условия или, иначе говоря, установлено их
юридическое равенство и исключается любое отношение подчинения какой-
либо стороны договора. Следовательно, условия вступления в договорные
обязательства определяются частными интересами сторон и осуществляются на
принципах доброй воли. Принцип свободы договора если его рассматривать
исходя из социально-экономического содержания понятия соответствует
анонсируемому в гражданском праве принципу неприкосновенности частной
собственности и составляет одно из основополагающих начал частноправового
1
Комментарий к ГК РФ (постатейный) (Под ред. О.Н.Садикова) – М., 1998 г. // СПС
«КонсультантПлюс».
19
регулирования (п. 1 ст. 1 ГК РФ)
1
. Согласно статьи 421 ГК РФ свобода договора
проявляется в качестве:
1. свободы заключения договора и отсутствии принуждения ко
вступлению в договорные отношения (п. 1 ст. 421 ГК РФ);
2. свобода формы и правового содержания заключаемого договора (п.
п. 2 и 3 ст. 421 ГК РФ);
3. свобода выбора условий осуществления обязательств, в качестве
следствий выступающих из природы договорных правоотношений (п. 4 ст. 421
ГК РФ).
Вместе с тем свобода договора имеет и другие проявления. Так, по
общему правилу стороны договора своим соглашением могут расторгнуть
(прекратить) его (п. 1 ст. 450 ГК РФ)
2
.
Конкретизация и развитие принципа свободы договора содержится в
иных статьях Гражданского Кодекса, регулирующих равные права в положении
сторон при заключении договорных обязательств. В свою очередь, принцип
свободы договора, заложенных в основу гражданских правоотношений – это
развитие конституционных норм РФ в сфере экономических свобод (п.1 ст.8
Конституции). Согласно п.1. ст. 34 «каждый имеет право на свободное
использование своих способностей и имущества для предпринимательской и
иной, не запрещенной законом экономической деятельности».
3
Положения
Конституции об экономической свободе как конституционном принципе
получили свое развитие в актах Конституционного Суда РФ, который наделяет
идею свободы договора равным конституционным статусом, согласно
Постановлению 2/П от 28.01.10 свобода договора как и любая конституционная
свобода подлежит ограничению федеральным законом в той мере, «в какой это
1
ГК Российской Федерации // Собрание законодательства Российской Федерации. – 1994. –
N 32. – Ст. 3301; 1996. N 5. – Ст. 410; 2001. – N 49. – Ст. 4552; 2006. – N 52. – Ст. 5496.
2
Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой
(постатейный) / Г.Е. Авилов, В.В. Безбах, М.И. Брагинский и др.; под ред. О.Н. Садикова. 3-е
изд., испр., перераб. и доп. – М.: Контракт, Инфра-М, 2005. – С.48-52.
3
Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12.12.1993: с
учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 21.07.2014 N
11-ФКЗ// Собрание законодательства Российской Федерации. – 2014. – N 31.– Ст. 4398.
20
необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности,
здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны
и безопасности государства»
1
. Развитие принципа прослеживается в
Постановлении Президиума ВАС РФ, который гласит, что «принцип свободы
договора является фундаментальным частноправовым принципом,
основополагающим началом для организации современного рыночного
оборота, его ограничения могут быть допущены лишь в крайних случаях в
целях защиты интересов и экономических ожиданий третьих лиц, слабой
стороны договора (потребителей), основ правопорядка или нравственности или
интересов общества в целом»
2
. Таким образом, принцип свободы договора
получил свое конституционное закрепление на высшем уровне и
последовательное развитие в правительственных нормативных актах
российского права.
Как отрасль российского права гражданское право базируется на ряде
собственных принципов, к которым цивилисты относят: диспозитивность,
эквивалентность правоотношений, стабильность исполнения обязательств,
неприкосновенность частной собственности, и иные. Эти принципы закреплены
статьей 1 ГК РФ, среди которых равенство участников, недопустимость
произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость
беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечение
восстановления нарушенных прав в судебном порядке и свобода договора.
Принцип свободы договора основан на юридическом равенстве участников
правоотношений (сторон договора) сторон. С.С. Алексеев пишет, что
«положения ст. 1 ГК РФ - это даже не некая «идеология», а целая философия, -
философия свободы, самостоятельности и независимости участников
хозяйственной, экономической деятельности, та философия, которая вполне
может стать духовной основой идущих в России преобразований»
3
.
1
Постановление Конституционного Суда РФ N 2/П от 28.01.10
2
Постановление Президиума ВАС РФ от 5 ноября 2013 г. N 9738/13
3
Алексеев С.С. Гражданский кодекс. Заметки из истории подготовки проекта. Замечания о
содержании Кодекса, его значении и судьбе // ГК России: Проблемы. Теория. Практика: Сб.
21
Договорная форма по своей сущности более, чем правовой факт,
договор определяет отношение между гражданскими субъектами, выступает
общественным регулятором и методом воздействия на область
правоотношений в рамках заключенного договора. Как верно подчеркивает эту
особенность Б.И. Пугинский, «договор выполняет более значимую роль как
средство правового регулирования в системе права в целом»
1
. Дополним лишь
эту позицию обобщением, что фактически все сферы человеческой
деятельности, объемлются договорными отношениями, например, в
экономическом обороте договор выступает как особый регулятор товарно-
денежных правоотношений и становится универсальной формой рыночного
обмена.
По мнению юриста, профессора ВШЭ Кристофера Осакве свобода
договора проявляется в свободе его обладателя, будучи «ограниченная законом,
устанавливающим определенные пределы для ее осуществления»
2
.
Вступая в гражданские правоотношения, его участники должны лишь
рационально подходить к определению границ своей воли, чтобы не ущемлять
границы другой стороны. Это позволяет предупредить негативные сценарии
реализации договорных прав сторонами. Рационально сформулированная
внутренняя мотивация субъекта определяет оптимальный выбор способа ее
волеизъявления и осуществления в будущем. Договор в этом контексте
является правовым инструментом, обладающим безграничными
возможностями учесть специфические отношения сторон по предмету
правового регулирования, важно лишь, чтобы обе стороны в полной мере
следовали условиям заключенного договора.
памяти С.А. Хохлова. / Отв. ред. А.Л. Маковский; исследовательский центр частного права.
М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1998. – С.37.
1
Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования, 2008.–М. Зерцало-М. –
С.177.
2
Осакве К. Размышления о природе сравнительного правоведения: некоторые теоретические
вопросы // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения,2007. –
3(6). – С. 56.
22
Свобода заключения договора и отсутствие принуждения означают, что
субъекты самостоятельно, без внешнего на то побуждения определяют
правоотношения. Принудительное заключение договора предусмотрено в
качестве исключения. Например, по п. 3 ст. 426 ГК РФ законодателем
предписано обязательное заключение публичного договора, а в случае
уклонения – наступление правовых санкций. Исключением согласно п. 1 ст.
421 ГК РФ о свободе договора предусмотрено обязательство договора на
основании добровольно принятых на себя обязательств, например, если
заключается предварительный договор (ст. 429 ГК РФ)
1
.
Специалист по цивилистике И. А. Покровский исследуя принцип свободы
договора пишет об его отрицательном и положительном «отрицательная
сторона заключается в том, что никто не обязан заключать договор против
своей воли, положительная – состоит в том, что лица вправе заключать договор
с любым содержанием, кроме случаев противоречия их закону»
2
. В связи с этим
следует сказать об ограничении принципа свободы договора. Это касается
злоупотреблений в сфере договорного права, например при уклонении от
налогов. Либо, когда договор по своей сущности является попыткой
легализации мнимой сделки.
М.Ф. Казанцев определяет «принцип свободы договора как «принцип
договорного права (и гражданского права в целом), в силу которого субъекты
гражданского права имеют возможность заключать любые гражданско-
правовые договоры, определять любые их условия, не противоречащие
законодательству»
3
. С этим определением, которое заключает в себе как
определение свободы, так и ограничение ее рамками действующего
законодательства, сложно не согласиться.
1
ГК Российской Федерации // Собрание законодательства Российской Федерации. – 1994. –
N 32. – Ст. 3301; 1996. N 5. – Ст. 410; 2001. – N 49. – Ст. 4552; 2006. – N 52. – Ст. 5496.
2
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. – М. Статут, 1998 (глава
«Обязательства из договоров. Проблема договорной свободы»). – С. 251.
3
Казанцев М.Ф. Свобода гражданско-правового договорного регулирования как проявление
свободы договора // Черные дыры в Российском Законодательстве, 2008. – № 1. – С. 147-149.
23
Обратимся к содержанию принципа свободы договора, которое
трактуется в исследовательской практике по-разному. Например, М.Н.
Марченко, указывает на 4 элемента этого принципа:
а) свобода гражданского субъекта на волеизъявлении о заключение
договора;
б) свободный выбор стороны по заключению договора;
в) свобода выбора правовой формы (вида) договора;
г) свода определения условий договора, его границ и предмета
1
.
В.В. Калемина предлагает расширенный список элементов, добавляя к
базовым у М.Н. Марченко: право заключать договоры как предусмотренные,
так и не предусмотренные ГК РФ; право выбирать вид договора и право
заключать смешанный договор; возможность сторон в любое время своим
соглашением изменить или расторгнуть договор; право выбирать способ
обеспечения исполнения договора и т.д.
2
Однако на наш взгляд, расширение
состава принципа свободы договора не привносит ясности, некоторые
элементы дублируются, как например «свобода определения условий»
однозначно включает право «обеспечения исполнения условий договора».
Поэтому стоит ограничиться базовыми элементами, на которых основана и
норма ст. 421 ГК РФ, а именно, важнейшими структурными элементами
принципа свободы права являются: свобода волеизъявления гражданского
субъекта при заключении договора; отсутствие принуждения к вступлению в
договорные отношения; свободное определение условий (содержания)
реализации договора (рисунок 1).
Эта позиция солидарна и с мнением классика цивилистики М.И.
Брагинского, который пишет «все три проявления свободы договора в
совокупности необходимы участникам оборота для того, чтобы реализовать
1
Марченко М.Н. Общая теория договора: основные положения (статья первая) // Вестн.
Моск. ун-та. Сер. 11. Право, 2003. – № 6. – С.3-16.
2
Там же,С. 8.
24
свою имущественную самостоятельность и экономическую независимость,
конкурировать наравне с другими участниками рынка товаров, работ и услуг»
1
.
.
Рисунок 1 – Базовые элементы принципа свободы договора в гражданских
правоотношениях
М.Ю. Щетинкина следующим образом раскрывает содержание принципа
свободы договора: «свобода субъектов гражданских правоотношений в
решении заключать или не заключать договор; свобода выбора контрагента по
договору; свобода выбора вида договора; свобода выбора консенсуального или
реального договора; свобода выбора формы договора; свобода сторон в
формировании условий договора; право изменять договор; право расторгать
договор; право на односторонний отказ от исполнения договора»
2
.
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. –
М. Статут 2001. – С. 153-154.
2
Щетинкина М.Ю. Реализация и ограничение действия принципа свободы договора:
Автореф. дис.… канд. юрид. наук. 12.00.03 / М.Ю. Щетинкина. – М.,2009. –С.15.
ПРИНЦИП СВОБОДЫ ДОГО
ВОРА
Свобода волеизъявления гражданского субъекта
Отсутствие принуждения
Свобода выбора условий (содержания) реализации
договора
п.1. ст. 421 ГК РФ «Граждане и юридические лица
свободны в заключении договора»
п.4 ст. 421 ГК РФ «Условия договора определяются по
усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание
соответствующего условия предписано законом или
иными правовыми актами»
п.1. ст. 421 ГК РФ «Понуждение к заключению договора
не допускается, за исключением случаев, когда
обязанность заключить договор предусмотрена
настоящим Кодексом, законом или добровольно
принятым обязательством»