25
Данный вывод обусловлен тем, что проявление свободы договора
необходимо участникам для того, чтобы реализовать свою имущественную
самостоятельность и экономическую независимость, конкурировать на равных
с другими участниками рынка товаров, работ и услуг.
Таким образом, анализ общих положений о принципе свободы договора в
науке гражданского права, осуществленный на изучении теоретических
подходов к этом вопросу со стороны специалистов по цивилистике позволяет
утверждать, что в основу принципа свободы договора формирует его базовый
элемент свободное волеизъявление гражданского субъекта на заключение
договора. При этом, свобода договора не является абсолютной, может быть
ограничена нормами иных законов: свобода выбора стороны договора, к
примеру может содержать ограничение на преимущественное право покупки
(ст. 250 ГК РФ) или выбор условий может быть ограничен императивной
нормой п.1 ст. 422 ГК РФ «Договор должен соответствовать обязательным для
сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами
(императивным нормам), действующим в момент его заключения»
1
.
Точнее будет сказать, что a priori, любой договор в своей основе имеет
ограничение свободы участника свободой партнера по предмету договора. Но,
без принципа свободы само содержание понятия договора становится пустым,
поскольку, как правомерно отмечали специалисты советского права «при
отсутствии самостоятельности и инициативности сторон при конструировании
индивидуальных отношений договор утрачивает свое значение».
2
Как показывает практика гражданского судопроизводства, участниками
гражданских правоотношений и арбитражными судами нередко определение
правовой природы заключенного договора определяется неправомерно, с
нарушением принципа свободы договора, что влечет нарушение юридического
равенства сторон по гражданско-правовой сделке.
1
ГК Российской Федерации // Собрание законодательства Российской Федерации. – 1994. –
N 32. – Ст. 3301; 1996. N 5. – Ст. 410; 2001. – N 49. – Ст. 4552; 2006. – N 52. – Ст. 5496.
2
Бугров Л.Ю. Свобода труда и свобода трудового договора в СССР.//Юридический аспект.
Красноярск, 1984. – С.28
26
В свою очередь такое неправомерное истолкование ведет к принятию
незаконных решений. Следовательно, научное исследование принципов
свободы договора требуется для понимания его сущности как основания
возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений, в
частности, это особенно актуально в сфере развития рыночной экономики и
бизнеса.
Выводы по 1 главе
Теоретический анализ принципа свободы договора в гражданском праве,
осуществленный в историческом подходе и посредством раскрытия общих
положений актуального состояния этого принципа, заложенного в основу
договорной отрасли гражданского права, позволяет выделить несколько
важных для раскрытия сущность понятия аспектов:
1. Содержание понятия обладает историческим своеобразием, которое
находит отражение на современном состоянии принципа свободы договора.
Оно состоит в том, что для системы российского права понятие принципа
свободы не имело абсолютного характера, можно это определить следующим
образом: принцип свободы договора в своем историческом развитии имеет
направленность от полного отрицания свободы (плановая обусловленность), до
признания ее необходимости.
2. Современное понимание свободы договора также не абсолютно по
своему содержанию, оно может быть ограничено иными законами, ограничение
содержится и в самом нормативном определении понятия (п.1 ст. 421 ГК РФ).
3. Договорная форма по своей сущности более объемное понятие, чем
правовой факт: договор определяет отношение между гражданскими
субъектами, выступает общественным регулятором и методом воздействия на
область правоотношений в рамках заключенного договора.
4. Важнейшими структурными элементами свободы договора
выступают: свободное волеизъявление гражданского субъекта на вступление в
27
договорные отношения; запрет на принуждение к заключению договора одной
из сторон; свобода выбора условий договора.
5. Факты нарушения принципа свободы договора, которые имеют
место в практике ведут к нарушению юридического равенства сторон.
28
ГЛАВА 2. ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ
ДОГОВОРА В ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЯХ
2.1 Реализация принципа свободы договора при его заключении
Исходя из теоретического анализа сущности и содержания принципа
свободы договора, постулированного ст. 421 ГК РФ, целесообразно обратиться
к правоприменительной практике, чтобы определить каким образом
реализуется принцип в условиях гражданского оборота. Содержание принципа
дает основания говорить об обеспечение свободы контрагентов на всех стадиях
договорного процесса в качестве основной функции данного принципа, то есть,
подлинного договорного характера возникающих вследствие заключенного
договора правоотношений сторон, которые не зависят от воли и диктата
третьих лиц, и в частности, от государственных субъектов, органов публичной
власти. Итак, базовыми элементами являются: свобода волеизъявления сторон
на заключение договора; свобода выбора условий договора и существующая
практика ограничений принципа свободы договора, в какой мере
обеспечивается соблюдение принципа в судебной практике
1
. В данной части
работы ограничимся анализом свободы участников правоотношений в рамках
договора, а вопрос законности ограничения этого принципа станет предметом
изучения в следующем параграфе аналитической главы.
На наш взгляд, элемент свободного выбора решения о заключении
договора (либо отказе от него) первичен ко всем остальным, поскольку все
последующие действия по исполнению договорных отношений зависят от
факта его существования. То есть, стороны договора независимо друг от друга
и от государства, выступающего в качестве суверена, вправе решать вопрос о
вступлении между собой в договорные отношения.
1
Марченко М.Н. Общая теория договора: основные положения (статья первая) // Вестн.
Моск. ун-та. Сер. 11. Право, 2003. – № 6. – С.3-16.
29
Указанная возможность прямо отражена в норме ст. 18 ГК
1
, которая
назвала в составе правоспособности граждан возможность совершения сделок и
участия в обязательствах, посвященных правоспособности первичного
гражданского субъекта физического лица и, безусловно, предполагается при
осуществлении правоспособности юридических лиц, особенно тех из них,
которые занимаются коммерческой деятельностью. Причем если для
физических лиц заключение договора продиктовано его частным интересом и
носит относительно случайный характер, то для юридически лиц заключение
договора выступает принципиально важной основой их экономической
состоятельности в гражданских правоотношениях, служит условием
возможности их экономической активности и в этом смысле имеет особое
значение. Свобода заключения договора выражается в следующих элементах,
имеющих решающее значение для договорного права: праве участников
гражданского оборота самостоятельно решать, следует им заключать договор
или нет; установлении для граждан и юридических лиц реальной свободы в
выборе контрагента по договору; юридическом равенстве сторон в процессе
достижения соглашения. Показательным для анализируемой нормы п.1.ст 421
ГК РФ является апелляционное Определение Судебной коллегии по
гражданским делам Забайкальского краевого суда, согласно которому решение
об отказе в удовлетворении исковых требований истца Ш.Е.С. к публичному
акционерному обществу «СК «Энергогарант» о признании условий
страхования недействительными и взыскании судебных расходов было
отказано в полном объеме
2
. По факту иска можно сообщить, что предметом
спора выступили условия страхования, которые не были представлены истцу
ответчиком на момент заключения договора страхования. В судебном
заседании было выяснено, что спорное положение (п. 8.3.3 условий
страхования имущества граждан и гражданской ответственности программы
1
ГК Российской Федерации // Собрание законодательства Российской Федерации. – 1994. –
N 32. – Ст. 3301; 1996. N 5. – Ст. 410; 2001. – N 49. – Ст. 4552; 2006. – N 52. – Ст. 5496.
2
Апелляционное определение СК по гражданским делам Забайкальского краевого суда от 16
октября 2018 г. по делу N 33-4064/2018// Информационно-правовое обеспечение «Гарант»
30
«Комфорт Дом»), по которому истцу отказали в страховом возмещении до
вынесения решения уголовному делу, возбужденному в отношении
неустановленных лиц по факту пожара, истец требовала признать
недействительным. Основанием позиции истца было утверждение, что условия
страхования ей не были предоставлены, на основании их размещения на сайте
страховой компании. Как показало судебное разбирательство это утверждение
соответствовало действительности, как и факт не размещения информации в
открытом доступе на сайте. Однако апелляционной инстанцией решение
первичного суда оставлено без изменений, поскольку истец добровольно
подписал договор со страховой компанией, включая его согласие с п. 8.3.3,
содержание которого истец не выяснил.
Апелляционное определение СК по делу N 33-4064/2018 свою позицию
по оставлению судебного акта без изменений поясняет смыслом требований ст.
421 ГК РФ, согласно которой «свобода граждан в заключении договора
означает свободный выбор стороны договора, условий договора, свободу
волеизъявления на его заключение на определенных сторонами условиях.
Стороны договора по собственному усмотрению решают вопросы о
заключении договора и его содержании».
Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 23
февраля 1999 года N 4-П, указал, что из смысла ст. ст. 8 (ч. 1) и 34 (ч. 2)
Конституции Российской Федерации вытекает признание свободы договора как
одной из гарантируемых государством свобод человека и гражданина.
Содержащийся в п. 1 ст. 421 ГК Российской Федерации принцип свободы
договора относится к основным началам гражданского законодательства.
Данное законоположение направлено на обеспечение свободы договора и
баланса интересов его сторон.
В качестве ремарки следует добавить, что гарантия обеспечения
принципа свободы в качестве баланса интересов не может базироваться на
таком аргументе, как недостаточная осведомленность в вопросах права.
Гражданский субъект, вступая в договорные отношения обязан принимать на
31
себя соответствующий объем ответственности, необходимый атрибут
справедливости закона. В качестве иллюстрации реализации этого принципа в
судебной практике можно опираться на Определение СК по гражданским делам
ВС N 82-КГ15-5
1
по существу спора между застройщиками и дольщиками,
Постановление АС Московского округа N А40-13206/2018
2
по кредитным
спорам, и прочим судебным решениям, в основе которых лежит защита
принципа свободы договора, согласно требованиям ст.ст. 421, 422, 431 ГК РФ
«свобода граждан в заключении договора означает свободный выбор стороны
договора, условий договора, свободу волеизъявления на его заключение на
определенных сторонами условиях. Стороны договора по собственному
усмотрению решают вопросы о заключении договора и его содержании»
3
.
Свобода выбора вида заключаемого договора логически следует из
первой и невозможна без нее. Он заключается в предоставлении сторонам
возможности заключать договор, как предусмотренный, так и не
предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ)
4
.
Это напрямую связано с диспозитивностью участников регулируемых
отношений, их возможностью самостоятельно определять правовые,
договорные формы для удовлетворения своих потребностей. При этом стороны
не связаны теми формами договоров, которые на сегодняшний день
предусмотрены гражданским кодексом и иными гражданско-правовыми
актами.
Договор, предусмотренный законом, о котором говорится в п. 2 ст. 421
ГК РФ принято определять поименованным, во втором случае,
непредусмотренный, соответственно называют непоименованным договором.
1
Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 27 октября 2015 г. N 82-
КГ15-5
2
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 3 декабря 2018 г. N Ф05-
19712/18 по делу N А40-13206/2018
3
Энциклопедия судебной практики. Свобода договора (Ст. 421 ГК)// Информационно-
правовое обеспечение «Гарант»
4
ГК Российской Федерации // Собрание законодательства Российской Федерации. – 1994. –
N 32. – Ст. 3301; 1996. N 5. – Ст. 410; 2001. – N 49. – Ст. 4552; 2006. – N 52. – Ст. 5496.
32
Данная норма конкретизирует более общее указание ГК на то, что гражданские
права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных
законом, а также из договоров и иных сделок хотя и не предусмотренных
законом, но не противоречащих ему (подп. 1 п. 1 ст. 8 ГК). Поэтому
непоименованный договор не должен нарушать предписания императивных
норм закона и иных правовых актов. При соблюдении данного требования он
пользуется равной защитой с поименованным договором.
Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы
различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми
актами. Такой договор именуется смешанным. Он объединяет условия,
необходимые для возникновения обязательств, отличающихся по своему
экономическому содержанию. Вместе с тем смешанный договор позволяет
определить, какие именно группы (виды) договорных отношений подверглись
смешению. В противном случае заключенный сторонами договор следует
рассматривать как не предусмотренный законом или иными правовыми актами
(п. 2 ст. 421 ГК РФ) со всеми вытекающими из этого последствиями.
Отдельно скажем о природе смешанных договоров, которые
подразделяются на два вида. Первый вид характеризуется равнозначностью
объединяемых в нем элементов. Примером может служить договор,
предусматривающий обмен товаров на эквивалентные по стоимости услуги.
Такой договор не относится к договору мены, а является смешанным,
содержащим элементы договоров купли-продажи и возмездного оказания
услуг. Второй тип, напротив, предполагает соподчиненность объединяемых в
нем элементов. Одни из них признаются главными, другими –
дополнительными (акцессорными). Правила о договорах, элементы которых
носят дополнительный (акцессорный) характер, должны применяться
субсидиарно. Примером может служить договор хранения, в котором
хранителю предоставляется право пользования имуществом, если это не
требуется для обеспечения его сохранности. К отношениям сторон по такому
договору в первую очередь должны применяться правила о договоре хранения.
33
Правила об аренде играют здесь вспомогательную роль и уступают в случае их
коллизии с правилами о хранении.
Проблемы при реализации принципа свободы договора возникают также
при заключении смешанных договоров. Иногда в одном соглашении
объединяются элементы совершенно различных договоров. Например, стороны
заключили договор, предусматривающий передачу в аренду нежилых
помещений, предоставление услуг по подаче и разгрузке железнодорожных
вагонов и доставке продукции автомобильным транспортом, а также передаче в
пользование двух телефонных номеров. При этом, применив норму п. 3 ст. 421
ГК, суд квалифицировал договор как смешанный и, признав его
незаключенным в отношении аренды помещений, остальные элементы признал
действительными
1
.
Иногда суды не учитывают полномочия сторон заключать смешанные
договоры. Например, ТОО (названное в договоре исполнителем) обязалось по
договору осуществить поставку товаров и оборудования на склад «заказчика» –
Отделения железной дороги
2
. А так же произвести монтаж и наладку данного
оборудования. В силу наличия в договоре чуждых подряду элементов, суд
признал договор подряда недействительным - как противоречащий закону. Суд
кассационной инстанции признал такую квалификацию необоснованной, так
как стороны заключили смешанный договор поставки и подряда, цена по
которому включалась в стоимость поставляемого товара. Такие примеры
далеко не единичны. В данном вопросе следует признать универсальной
рекомендацию ФАС СКО, о том, что при разрешении споров по смешанному
договору суду необходимо исследовать права и обязанности сторон по каждому
входящему в него договору.
Но в большинстве случаев суд учитывает наличие иных элементов в
спорных договорах. Например, суд установил, что ООО и ЗАО заключили
1
ГК Российской Федерации // Собрание законодательства Российской Федерации. – 1994. –
N 32. – Ст. 3301; 1996. N 5. – Ст. 410; 2001. – N 49. – Ст. 4552; 2006. – N 52. – Ст. 5496.
2
Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве Российской
Федерации: дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. – С. 54.
34
договор на прием, хранение и переработку риса на крупу, который по своей
правовой природе, является смешанным договором, в котором заключаются
элементы подряда и поставки.
Свобода выбора вида договора не только предоставляет возможность
выбора сторонам, но и позволяет в конфликтных ситуациях защитить интересы
добросовестного партнера. Позиция ВС РФ выражена в Решении N АКПИ14-
331 от 21 мая 2014 г.: «Принцип свободы договора предполагает
добросовестность действий сторон, разумность и справедливость его условий,
включая их соответствие действительному экономическому смыслу
заключаемого соглашения»
1
(Приложение 1).
Свобода договора предопределена интересами экономической выгоды
сторон, формально такая свобода находит правовое выражение в сфере права,
как правовая форма договора. Гражданским законодательством предусмотрен
свободный выбор условий договора при его заключении, однако существенные
условия – это система данных, подлежащих отражению в договоре, без
указания которых договор признается ничтожным. Существенные условия
подлежат обсуждению сторонами которые могут влиять на их содержание, но
подлежат обязательному включению в структуру документа.
Договор, содержащий условия, которые не определены участниками либо
не охватывается диспозитивной нормой подлежит раскрытию через обычаи
делового оборота. Теория права позволяет применять следующие формы
реализации права: соблюдение, использование, исполнение, и как особая форма
выделяется применение. Постулат свободы договора не есть свидетельство его
наличия. Этот принцип раскрывает свое содержание через функционал, он
должен реализовываться в практике гражданского оборота, в системе
общественных правоотношений.
Полная реализация свободы договора при этом зависит не только от воли
сторон, участников договорных отношений. Всегда в процессе существует
1
Решении Верховного Суда РФ от 21 мая 2014 г. N АКПИ14-331 Информационная правовая
система «Гарант». [Электронный ресурс]. – Режим доступа:http:// garant.ru/.