75
является её заключение надлежащими субъектами– правосубъектными лицами
для данного вида сделок.
Ограничение свободы выбора контрагента, как правило, зависит от
природы отношений, которые регулируются соответствующим договором. В
частности, заёмщиком по кредитному договору, страховщиком по договору
страхования могут быть исключительно финансовые организации.
Обозначенные обстоятельства не способствуют единообразному применению
норм и объективное правосудие в каждом конкретном случае. Таким образом,
реализация принципа свободы договора свидетельствует о диспозитивном
начале правового регулирования экономики. Однако сравнительно небольшой
опыт существования этого фундаментального отраслевого принципа вызывает
немало проблем как правового, так и экономического характера, которые
требуют разрешения для стабилизации гражданского оборота.
Ещё одним ограничивающим свободу договора фактором является
разумность и справедливость, моральные и нравственные основы общества.
Однако в силу оценочного характера данных категорий применять такие виды
ограничений или оправдать условия договора, которые не нарушают
вышеуказанные принципы, представляется мало возможным именно из-за
неопределённости этих понятий. Однако, именно эти качества являются
фундаментальными аксиологическими аспектами правотворчества, и
ограничиться ремаркой о «размытости» границ оценочных критериев было бы
неправомерно. Нормы закона как раз и должны выступать прозрачными и
общепринятыми (в смысле не допускающими расхождения в оценках со
стороны судебных органов критериями).
В этой связи целесообразно обратиться к фундаментальному
исследованию, посвященному анализу комплекса проблем, возникающих в
связи с реализацией принципа свободы договора в частном праве авторов А.Г
Карапетова, А.И. Савельева. Авторы, исследуя природу понятия принципа
свободы договора говорят о значительном влиянии на него историко-правового
опыта в формировании системы российского гражданского права, для которого
76
всегда было характерно доминирование государства
1
. В частности, позиция
автора, с которой нужно и должно согласиться сводится к тому, что
значительное влияние госмонополий находит отражение в правовой сфере как
закрепление позиции сильной стороны, что ведет к подмене содержания
принципа свободы договора, проявляется в т.ч. «патерналистической» позиции
государства при реализации принципа свободы договора в гражданском
обороте.
А.Г. Карапетян в своем исследовании прямо заявляет, что основной резон
ограничения свободы договора в сделках с монополистами не вытекает из
соображений экономической эффективности: «думаем, что более важный резон
здесь – осознание необходимости предотвратить нарушение принципа
коммутативной справедливости и эксплуатацию неравенства. В ситуации, когда
одним из контрагентов является монополист, второй контрагент лишен
реального выбора, а конкуренция как таковая отсутствует или значительно
подавлена, создаются благоприятные условия для эксплуатации монополистом
своего эксклюзивного положения и навязывания контрагенту явно
несправедливых и несбалансированных условий. Монополист может навязать
своему контрагенту такие условия, которые вряд ли были бы согласованы в
конкурентной среде (например, вынудить закупать ненужные клиенту услуги
или товары «в нагрузку», возлагать жесткую ответственность за нарушение
контракта на клиента и снимать всю ответственность с себя, предусматривать
неограниченное право на одностороннюю корректировку цены и т.п.). И
именно в целях блокирования таких злоупотреблений право реагирует
ограничением договорной свободы.»
2
1
Карапетов А.Г., Савельев А.И. К Свобода договора и ее пределы. Т. 1: Теоретические,
исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и
егоограничений. – М.: Статут, 2012. – 452 с.; Т. 2: Пределы свободы определения условий
договора в зарубежном и российском праве. – М.: Статут, 2012. – 453 с.
2
Карапетов А.Г. Свобода договора и ее пределы. Т. 1: Теоретические, исторические и
политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений/ А.Г.,
Карапетов, А.И. Савельев. – М.: Статут, 2012. С. 385.
77
Вытекающий из вышеуказанных условий этический протест против
сохранения автономии воли сторон в сделках с монополистами в
неприкосновенности в демократическом обществе (или в обществе
популистского авторитаризма) в конечном счете создает политический запрос
на соответствующие законодательные ограничения свободы договора. Даже те
правящие элиты, которые тесно связаны с соответствующими монополиями,
для удовлетворения этого запроса вынуждены принимать законы,
ограничивающие злоупотребления монопольным положением и навязывание
монополистом (лицом, занимающим доминирующее положение на том или
ином рынке) явно несправедливых условий своим контрагентам.
При оценке перспективы развития принципа свободы договора автор
небезосновательно видит основную проблему его развития в сложившемся
патерналистском подходе государства, в частности он пишет: «Государство,
чувствуя запрос общества на покровительство и его готовность легко
расставаться с личными правами и свободами в обмен на государственную
помощь и исправление собственных ошибок, охотно отвечает на этот вызов,
расширяя практику принятия патерналистского регулирования и ограничивая
свободу договора в частности»
1
.
Анализ позиции ВС по применению принципа свободы, исходными
данными для которого в частности послужила судебная практика
представленная в табличной форме (Приложение), показывает, что более
половины судебной практики касаются как раз нарушения юридического
равенства сторон за счет навязывания услуг по договорам оферты, часто с
фактами нарушения антимонопольного законодательства (кредитные,
страховые, ипотечные и прочие услуги).
Поэтому, если говорить о перспективе развития принципа свободы
договора, то обязательно нужно исходить из духа и смысла этого принципа,
вводить прозрачные оценочные критерии, которые не вызывают разночтений
1
.Там же, С. 442 .
78
при их применении в качестве инструмента защиты интереса сторона и
обеспечения их право на юридическое равенство в рамках гражданско-
правовых договорных обязательств.
3.2 Перспективы развития законодательства о содержании принципа
свободы договора в гражданском праве
Принцип свободы договора является отражением принципа
экономической свободы, имеющим конституционную силу и отраженный в п.1
ст. 8 и п. 1 ст. 34 Конституции РФ. Внедрение данного принципа в российский
гражданский оборот обусловлено необходимостью оптимизации и
универсализации правовых конструкций, используемых между российскими и
зарубежными контрагентами. В условиях постепенного, хоть и не полного
перехода от командно-административной к рыночной экономике ясно
проявляется необходимость наделения лиц гражданского оборота большей
свободой в координации договорных связей. Стремительная глобализация и
отход от узкого устаревшего видения права в виде жестких императивных норм
направляет договорные отношения России в сторону большей
диспозитивности.
Доказательством такой тенденции стало Постановление ВАС РФ, от 2014
года «О свободе договора и ее пределах»
1
, принятое «..в связи с возникающими
в судебной практике вопросами и в целях обеспечения единообразных
подходов к разрешению споров». Сама преамбула – свидетельство потребности
общества в регулировании договорных правоотношений сторон в условиях
экономических трансформаций. В Постановлении говорится, что «судам
следует учитывать, что норма, определяющая права и обязанности сторон
договора, толкуется судом исходя из ее существа и целей законодательного
регулирования, то есть суд принимает во внимание не только буквальное
значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели, которые
1
О свободе договора и ее пределах /Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16
//Вестник ВАС РФ, 2014. – N 5 – С. 1.
79
преследовал законодатель, устанавливая данное правило»
1
. Таким образом
тенденция на диспозитивность норм и отход от императивного толкования
подтверждается на уровне высших нормативных актов. Развитие в данном
направлении, по нашему мнению, неизбежно и служит естественным
следствием развития общества, однако остается в зависимости от устоявшихся
правопорядков советского времени.
Постановление это важный, но только элемент на пути развития
принципа свободы оговора в его истинном значении, как регулятора
юридического равноправия сторон в гражданских правоотношениях,
возникающих между участниками правового пространства. Судейская система
отличается консерватизмом, есть еще и человеческий фактор,
свидетельствующий о том, что судья не в состоянии мгновенно кардинально
поменять методику разрешения споров, которая использовалась годами и на
протяжении не одного поколения представителей закона, равно как и сами
участники договора не всегда готовы отстаивать свои права и нести
обязанности в рамках свободы, будучи жестко регламентированными
традициями «советского» государственного патронажа (ранее отмечался
фактор преобладания долженствования стороны в рамках плановой
методологии).
Постановления, на наш взгляд, должны порождаться не в результате
«накопленного судебного опыта ошибок» в условиях отсутствия
единообразного понимания норм закона. Последнее говорит лишь о
несовершенстве законодательной технологии. Об этом также пишет в своем
исследовании А.Г Карапетов, когда ставит вопрос качества развития принципа
свободы договора и апологетику допустимых ограничений в зависимость от
методологии подхода к судейской оценке. Само обоснование принципа
свободы договора, пишет он, «а также оправдание его ограничений строятся во
всем мире на основе комплекса политико-правовых (утилитарных и этических)
1
О свободе договора и ее пределах /Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16
//Вестник ВАС РФ, 2014. – N 5 – С. 2
80
аргументов. Для того чтобы законодатели или судьи были способны
эффективно анализировать эти проблемы и принимать продуманные решения,
они должны иметь методологию и желание просчитывать политико-правовые
последствия своих решений»
1
. В практике зарубежных стран существует
методология ОРВ (оценка регулирующего воздействия), что позволяет на
разных уровнях оценить последствия принятия правовых новелл, их
экономические и политические последствия. Этим должны заниматься
независимые эксперты, не судейский корпус, в силу объективных
(загруженность, недостаточные навыки анализа экономико-правовых
последствий) и субъективных (например, лоббирование интересов сторон и др.)
причин.
В конечном итоге, рационально ожидать дальнейшего развития и
расширения применения принципа свободы договора в российском праве:
1. предоставление большей свободы контрагентам при заключении
сделок;
2. повышенного внимания со стороны государства в сфере снижения
количества недобросовестных участников отношений, пользующихся данной
привилегией.
В силу масштабных процессов глобализации, унификации и
гармонизации права, отход от закрытой императивности к договорной
диспозитивности необходим и, по сути, неизбежен.
Анализ законодательства и судебной практики показывает, что
существующие нормы, казалось бы, полностью охватывают все сферы
принципа свободы договора. Ст. 421 ГК РФ, охватывают, как кажется, все
мыслимые его проявления. Однако реализация принципа выявляет общее
правило: все конструкции договоров, с имманентным им, согласно российского
законодательства, принципом свободы «рискуют не встретить ни судебной
1
Карапетов А.Г., Савельев А.И.Свобода договора и ее пределы. Т. 1: Теоретические,
исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его
ограничений. – М.: Статут, 2012. – С. 442-443.
81
защиты, ни даже понимания российского суда им правом свободы» если они
выбиваются из стандартов, принятых в практике. При этом, как следует из
проведенного анализа, свобода определения характера заключаемого договора
состоит в том, что субъекты гражданского права сами решают, какой именно
договор им заключить. Участники договора вправе заключить договор, как
предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми
актами («непоименованный договор»), если только такой договор не
противоречит прямым законодательным запретам и соответствует общим
началам и смыслу гражданского законодательства (п. 1 ст. 8 ГК РФ).
Это направление на наш взгляд, соответствует требованиям развитого
гражданского законодательства, в котором не может быть «закрытого перечня
(numerus clausus) договоров» и не может быть обязательства сторон
«подгонять» их договорные условия под одну из известных закону
разновидностей. Данное обстоятельство особенно важно в условиях
формирующегося рыночного хозяйства, когда правовое оформление нередко
отстает от экономических потребностей. В частности, различные сделки,
совершаемые в настоящее время на фондовых и валютных биржах, далеко не
всегда имеют прямые законодательные прототипы. Возможность заключения
непоименованных договоров позволяет участникам гражданских
правоотношений самостоятельно устранять законодательные пробелы,
объективно возникающие в результате развития и усложнения имущественного
оборота. Однако, вновь встает вопрос готовности судей для оценки правовых
последствий признания договоров, которые не отвечают существующим
нормативным стандартам. Правило, что «разрешено то, что не запрещено
законом» в этом случае не всегда работает, поскольку речь идет о правовой
оценке сторон в договорных отношениях, с учетом меняющегося рынка.
Поэтому познания судей в этом случае должны выходит за пределы их
профессиональных компетенций.
Свобода договора состоит реализуется в праве стороны по своей воле
определять содержание и формируют его конкретные условия, если только
82
содержание какого-либо условия императивно не определено законом или
иными правовыми актами. Так, условие о цене приобретаемого товара обычно
согласуется самими контрагентами и лишь в отдельных случаях определяется
по установленным государством тарифам, ставкам и т.п. (например, когда дело
касается продукции естественных монополий). При этом, как известно, доля
естественных монополий в российской экономике значительна, соответственно
и риски неравного положения контрагентов в этих условиях значительно
возрастают.
При регулировании договорных отношений ГК РФ наиболее широко
использует диспозитивные нормы, которые вступают в действие в качестве
условий договора только в том случае, если его стороны не урегулировали
соответствующий вопрос иначе и (или) не исключили применение к их
отношениям диспозитивной нормы. Таким образом, важнейшая особенность
диспозитивных норм состоит в том, что они устанавливают возможность
отступления от содержащихся в них правил (тогда как обычные, императивные
нормы закона предусматривают необходимость строгого выполнения
содержащихся в них предписаний). Поэтому их использование также
представляет собой одно из проявлений свободы договора. К числу
диспозитивных норм относятся, например, многие правила исполнения
договорных обязательств (о возможности исполнения обязательства по частям
(ст. 311 ГК), о сроке его исполнения и возможности досрочного исполнения (ст.
ст. 314 и 315 ГК), о месте исполнения обязательства (ст. 316 ГК) и др.). По
существу, такие нормы содержат некоторую подсказку сторонам договора
относительно того, какие его условия им также следовало бы согласовать (хотя
они могут этого и не делать), а возможность применения этих норм фактически
восполняет отсутствующую волю сторон относительно некоторых
недостающих условий договора, т.е. заполняет имеющиеся в нем пробелы. При
этом предлагаемое диспозитивной нормой правило основывается на
многолетней практике договорных отношений и обычно представляет собой
наиболее оптимальный вариант соответствующего договорного условия.
83
Пункт 5 ст. 421 ГК РФ, новелла 2015 года, предусматривает специальную
возможность восполнения пробелов предпринимательского договора, т.е.
определения его условий в отсутствие прямого согласованного волеизъявления
его сторон путем использования обычаев делового оборота. Поскольку закон
имеет в виду прямо не предусмотренное им правило поведения, самостоятельно
сложившееся и широко применяемое в какой-либо области
предпринимательской деятельности (ст. 5 ГК).
1
В ГК РФ ограничения принципа свободы договора установлены в виде
правил, сформулированных в форме запретов и позитивных обязываний,
отдельных договорных конструкций. В качестве таковых можно рассматривать
публичный договор, договор присоединения. Причем если раньше в качестве
слабой стороны, в интересах которой были установлены правила,
ограничивающие действие свободы договора, рассматривался гражданин -
физическое лицо, то после внесения изменений и дополнений в ГК РФ слабой
стороной может быть признан и предприниматель. В доктрине были выделены
две основные модели ограничения свободы договорного регулирования -
пассивная и активная
2
[
Позиция ВАС РФ по делу N А28-732/2010-31/18 состоит в том, что
свобода договора не означает, что контрагенты при заключении договора могут
действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других
лиц, а также установленных законами ограничений, то есть, на этом примере,
которую условно определим «первая модель», государство устанавливает
прямые ограничения свободы договора за счет указания на то, какие конкретно
условия сторонами согласовывать в договоре запрещено. Эти указания
облекаются в императивные нормы, вводящие прямые запреты или позитивные
предписания. При такой модели, как указывают А.Г. Карапетов и А. И.
1
О внесении изменений в часть первую ГК Российской Федерации/ Федеральный закон от
08.03.2015 N 42-ФЗ//Собрание законодательства РФ, 2015. – N 10. –Ст. 1412.
2
Постановление Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 N 17389/10 по делу N А28-732/2010-
31/18
84
Савельев государство минимизирует роль конкретного суда, рассматривающего
спор в качественной оценке договорных условий
1
.
Условная «вторая модель» ограничения свободы договора требует
закрепления на уровне закона или прецедентной практики общих оценочных
понятий, которым сделка и ее условия должны соответствовать, и фактически
предоставляет основную долю оценки соответствия конкретных договорных
условий оценочным понятиям судам, рассматривающим конкретный спор. Об
этой позиции, когда экспертами выступают судьи, говорилось выше. Здесь
возникает достаточно высокий риск необъективности ввиду размытости
критериев оценки и субъективных качеств судьи.
Исходя из новых правил, внесенных в первую часть ГК РФ, и позиции
Пленума ВАС РФ, определенной им в постановлении от 14 марта 2014года №
16 «О свободе договора и ее пределах», следует отметить тенденцию
преобладания именно второй модели ограничения договора
2
. Так, оценку
возможностей сторон в переговорном процессе при формулировании условий
договора одной из сторон (ст. 428 ГК РФ) осуществляет суд при разрешении
спора по конкретному делу.
Следует отметить, что значение судебного толкования соответствующих
нормативных правил в настоящее время значительно возросло. В п. 1
постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» указано,
что, применяя положения ст. 421 и 422 ГК РФ, «судам следует учитывать, что
норма, определяющая права и обязанности сторон договора, толкуется судом
исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, то есть суд
принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней
слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель,
1
Карапетов А.Г. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы определения
условий договора в зарубежном и российском праве/ А.Г., Карапетов А.И. Савельев К – М.:
Статут, 2012. – С. 191-193.
2
Проблемы реализации принципов права в предпринимательской деятельности:
монография, коллектив авторов / отв. ред. В.А. Вайпан, М.А. Егорова.М.: МГУ имени М.В.
Ломоносова, 2015. – 340 с.