35
необходимость присутствия «третьих лиц», различных представителей
государства, включая судебную систему. Уровень свободы поэтому
определяется дополнительно фактором воздействия на правоотношения сторон
этого «третьего» участника правовых взаимодействий. Чем выше то влияние,
особенно государственных органов, тем менее выражена степень свободы
гражданских субъектов, участников договорных правоотношений. Как уже
говорилось, особенно это требование правомерно в отношении
государственных органов, обладающих полномочиями специального субъекта.
Законодатель не ограничен ролью декламатора свободы договора, он еще
и гарант этой свободы. Гарантии находят выражение в признании
недействительности договоров, заключенных под воздействием внешнего
насилия (принуждения) того, что соответствует понятию «заключение
кабальной сделки». Законодательные гарантии свободы наиболее выражены в
сфере антимонопольного законодательства. Например, согласно п. 2 ст.1 ФЗ «О
конкуренции» является «обеспечение единства экономического пространства,
свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в
Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для
эффективного функционирования товарных рынков»
1
. В нем содержится
прямой запрет на доминирующее положение одной из сторон с помощью
применения ресурсов, государственных и иных, нарушающий юридическое
равенство сторон в договоре.
Наряду с гражданско-правовыми средствами обеспечения свободы
договоров используются и такие, которые содержатся в других отраслях права.
Уголовный кодекс п.1 ст. 178 УК «Ограничение конкуренции»
предусматривает значительный уголовные санкции за «ограничение
конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-
конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля)»
2
. Статья
1
О защите конкуренции /Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 18.07.2019)//
Собрание законодательства РФ,2006, N 31 (1 ч.), ст. 3434.
2
Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 02.12.2019)//
Собрание законодательства РФ, 1996. N 25, ст. 2954.
36
179 Уголовного Кодекса «Принуждение к совершению сделки или к отказу от
ее совершения» за «принуждение к совершению сделки или к отказу от ее
совершения под угрозой применения насилия, уничтожения или повреждения
чужого имущества, а равно распространения сведений, которые могут
причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего
или его близких» предусматривает уголовное наказание до 10 лет лишения
свободы, в случае наличия отягчающих признаков (действие группой лиц)
1
.
Принцип свободы осуществляется в праве субъектов самостоятельно
заключать как договор предусмотренный либо непредусмотренный законом и
правовыми актами, либо в форме, который содержит элементы обоих
(смешанный), который по своему содержанию и форме не противоречит
требованиям и запретам гражданского законодательства, согласно ст. 8 ГК РФ.
Важным является тот аспект свободы договора, что принцип реализуется
не только в позитивной форме, но и через негацию (систему ограничений),
которая также направлена на достижение баланса интересов обеих сторон.
Гражданское законодательство по своей сущности не должно тормозить
развитие общества и поэтому не заинтересовано в формировании закрытого
перечня возможных форм, не заставляет субъектов подгонять свои
экономические интересы под нормативные стандарты которые никогда не
смогут, а и не должны исчерпывать все богатство форм проявления
жизнедеятельности граждан. Поэтому право включать элементы
непредусмотренные законодателем в форму договора, а также заключат по
принципу доброй воли непоименованные договоры позволяет расширить
границы свободы гражданских субъектов, а также формировать запрос
законодателю на устранение законодательных пробелов и потерявших свою
актуальность запретов в процессе развития и усложнения функционала
имущественного оборота.
Для более полного удовлетворения интересов участников гражданского
оборота статьей 421 ГК РФ, пунктом 3 установлена возможность заключения
1
Там же.
37
смешанных типов договоров, которые содержат элементы как установленных
законодательно так и непоименованных договоров. Нет никаких препятствий
субъектам гражданского оборота использовать для заключения договора,
содержащего элементы договоров, известных и неизвестных законодательству.
Примером смешанного варианта заключения договора является
предусмотренный п. 1 ст. 850 ГК РФ договор кредитования банковского счета
1
(иногда называемый овердрафтом, от англ. overdraft — «сверх счета»), в
соответствии с которым банк оплачивает требования кредиторов своего
клиента (заемщика) в пределах обусловленного договором лимита даже при
отсутствии средств на его счете или на большую сумму, чем та, что находится
на счете.
Смешанным договором судебно-арбитражная практика признала договор
об обмене товаров на эквивалентные по стоимости услуги как содержащий
элементы договоров купли-продажи и возмездного оказания услуг
2
Смешанный
договор следует отличать от комплексного договора, представляющего собой
совокупность нескольких вполне самостоятельных договоров, условия которых
зафиксированы в едином документе
3
Свобода договора реализуется в праве сторон по своей воле определять
содержание и конкретные условия, за исключением случаев императивного их
определения законом или иными правовыми актами. Например, условие о цене
приобретаемого товара обычно согласуется самими контрагентами и лишь в
отдельных случаях определяется по установленным государством тарифам,
ставкам и т.п. (например, когда дело касается продукции естественных
монополий).
1
О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением,
исполнением и расторжением договоров банковского счета/ Постановление Пленума ВАС
РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 // Вестник ВАС РФ. 1999. N 7.
2
Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены/ Информационное
письмо Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г. N 69 // Вестник ВАС РФ. 2003. N 1.
3
Комментарий к ГК Российской Федерации, части первой (постатейный). 3-е изд. / Отв. ред.
О.Н. Садиков. М., 2005. С. 945 (автор комментария — Н.И. Клейн).
38
Для урегулирования спорных отношений при реализации условий
договора гражданское законодательство достаточно широко применяет
диспозитивные нормы права, вступающие в действие, в случае отсутствия их в
условиях договора. Можно сказать другим образом, что диспозитивные нормы
дают достаточно широкую сферу свободы, в то время как императивные нормы
– своего рода ограничители этой свободы. Совершенствование
законодательства через отказ от императивных требований может конечно
означать либерализацию, но лишь в том случае, когда стороны способны на
определенном уровне правовой культуры строго регламентировать свои
интересы, не допуская ущерба интересам другой стороны.
В качестве диспозитивных норм применяются, например, следующие
статьи гражданского законодательства: возможность исполнения договорных
обязательств по частям (ст. 311 ГК), установление сроков исполнения
обязательства и право на его досрочное исполнение (ст. ст. 314 и 315 ГК), место
исполнения обязательства (ст. 316 ГК) и др.).
При внимательном прочтении закона, стороны могут получить
достаточно содержательную информацию о необходимых для фиксации при
заключении договора условиях исполнения обязательств. В основе
законотворчества всегда заложена модель оптимального поведения субъектов,
на основе которого формируется свод правил. По своей сущности правовые
нормы содержат подсказку сторонам относительно того, какие его условия им
следовало бы согласовать (хотя они вправе установить свои), более того, часто
они фактически восполняет отсутствующую волю сторон относительно
некоторых недостающих условий договора, т.е. заполняет имеющиеся в нем
пробелы.
В этом смысле важно обратиться к п. 5 ст. 421 ГК РФ. Согласно
содержания правовой нормы в ней содержится возможность восполнить
проблемы предпринимательского соглашения за счет применения обычаев
делового оборота, если какие либо согласованные на основе волеизъявления
сторон остались неучтенными для осуществления договорных обязательств.
39
Это правило также отвечает понятию свободы договора
1
. В соответствии с этим
вариант делового обычая получает значение субсидиарного источника
договорного права, т.е. рассматривается в качестве договорного условия в тех
случаях, когда стороны соответствующего договора прямо не согласовали это
условие и оно не определено диспозитивной нормой закона.
Свобода договора может проявлять себя в форме ограничений, поскольку
отвечает запросам общества на обеспечение защиты публичных интересов.
Первичным для договора должно сохраняться требование соответствия
императивным предписаниям закона и иных правовых актов (п. 1 ст. 422 ГК), в
противном случае договор будет считаться ничтожной сделкой (ст. 168 ГК)
2
.
Ограничения договорной свободы это одно из необходимых условий,
наряду со свободой волеизъявления гражданских субъектов, участников
гражданско-правового оборота, без которых невозможно полноценное
функционирование рыночной экономики. Например, ограничительная
политика свободы договоров применительно к монополистическим компаниям,
включая сектор естественной монополии. По российскому законодательству в
отношении этой категории экономических субъектов предусмотрен ряд
ограничительных мер: они ограничены в уровне цен, им запрещено навязывать
услуги в условиях ограниченной конкуренции и сильной позиции на рынке.
Органы регулирования естественных монополий наделены полномочиями по
определению куга потребителей, контрагентов, а также обладают полномочиям
определять условия их договоров.
3
Компании-монополисты, занимающие привилегированное положение на
рынке не имеют права необоснованного отказа контрагентам, им вменены
определенные ограничительные процедуры в формах и методах заключения
1
О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК Российской Федерации
/Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ
от 1 июля 1996 г. N 6/8 // Вестник ВАС РФ,1996. – N 9.
2
Комментарий к разделу III «Общая часть обязательственного права» части первой ГК РФ
(главы 21-29)/ А.Н. Борисов, А.А. Ушаков, В.Н. Чуев. – М.: Деловой двор, 2015. – С. 96.
3
О естественных монополиях / Федеральный закон от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ (с послед.
изм.) // Собрание законодательства РФ, 1995. – N 34. – Ст. 3426.
40
контрактов, иные действия, подпадающие под определение недобросовестной
конкуренции
1
.
Тем не менее, практика показывает значительные нарушения в этой
сфере, и соответствующие решения ВС по практике реализации свободы
договора, представленные в таблице 1.1, Приложения показывают, что более
половины случаев , которые выступили предметом для разъяснения со стороны
арбитражных судей составляют именно споры по договорам, одной из сторон
которых выступают органы государственной (муниципальной) власти.
Анализ арбитражной практики показывает, что необходима защита, в
первую очередь, граждан, физических лиц, являющихся потребителям услуг
компаний со специальным статусом стороны- субъекта. В аналогичных
вариантах договоров граждане выступают стороной со слабой позицией,
независимо от того, является другой стороной государственная компания или
профессиональный предприниматель (ЮЛ)
2
. Так, например, в договорах, где
кредитором является гражданин как потребитель товаров, работ или услуг,
стороны лишены права своим соглашением ограничивать установленный
законом размер ответственности должника-услугодателя (п. 2 ст. 400 ГК).
В договорном праве установлен общий принцип запрета злоупотребления
правом (ст. 10 ГК), в том числе запрета злоупотребления свободой договоров,
который в данном контексте выступает еще одной из форм принципа свободы
договора. Характеризующим современное экономическое состояние
договорных отношений является часто наблюдаемые факты, которые также
достаточно масштабно представлены в судебной практике случаи, когда банк в
навязывает своему клиенту-ссудополучателю по кредитному договору,
пользуясь позицией сильной стороны, значительную неустойку за просрочку в
возврате кредита и затем требует ее принудительного взыскания, ссылаясь на
1
О защите конкуренции /Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 18.07.2019)//
Собрание законодательства РФ,2006. – N 31 (1 ч.). – Ст. 3434
2
О защите прав потребителей / Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1(ред. от 18.07.2019)//
Собрание законодательства РФ, 1996. – N 3. – Ст. 140.
41
свободу договора
1
. Это служит ярким примером злоупотребления свободой
договора. Постановление Пленума ВАС РФ 16
2
в форме рекомендаций
проявило позицию ВС РФ в отношении реализации принципа свободы
договора, которую кратко можно представить несколькими важными тезисами:
1. граждане и организации свободны в определении условий договора
в той степени, в которой эти условия не противоречат российскому
законодательству;
2. для судебной оценки и признания договора непоименованным (п. 2
ст. 421) за основу принимаются существенные условия договора и
действительное его содержание (предмет, права и обязанности, степень
ответственности стороны за риски, и пр.), а не название договора;
3. учет изменений требований законодательства применим к ранее
заключенным договорам исключительно в случаях, если этим законом
установлено правило, согласно которому его действие распространяется на
отношения, возникшие из ранее заключенных договоров;
4. разрешение правовых споров, если в процессе судебного
разбирательства не установлено возможным установить основания доброй воли
сторон, а также с учетом всех предшествовавших заключению договора
обстоятельств и на основе предоставленных фактических данных (переговоров,
переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон,
обычаев, а также последующего поведения сторон договора (ст. 431 ГК РФ)
должно осуществляться в пользу контрагента той стороны, которая
подготовила проект договора либо предложила формулировку
соответствующего условия.
Определение Верховного Суда РФ выявляет позицию законодателя в
отношении соблюдения принципа свободы договора по нормам ст. 421 ГК РФ,
1
Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 ГК Российской Федерации
/Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. N 127//Вестник ВАС
РФ, 2009. – N 2.
2
О свободе договора и ее пределах /Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда
РФ от 14 марта 2014г. N16// Информационноая правовая система «Гарант» Электронный
ресурс.– Режим обращения: https://base.garant.ru/70628260/
42
которая выражается в том, что «Свобода договора предполагает, что стороны
действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли
и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах»
1
(Приложение 1).
Таким образом, свобода субъекта гражданских правоотношений по
решению (не)заключения гражданско-правового договора – это нормативное
положение включает две формы свободного волеизъявления. Чаще всего
нарушается вторая свобода, что и учел законодатель, прямо указав в ст. 421 ГК
РФ, что принуждение к заключению договора по общему правилу запрещено.
Этот вид нарушения договорной свободы по преимуществу фиксируется в
судебной практике.
2.2 Отказ от договора и расторжение договора как формы проявления
принципа свободы договора
Принцип свободы договора проявляет себя не только в свободном выборе
условий для возникновения правоотношений по предмету реализации интереса
двух сторон, но и формах и способах прекращения действия условий,
оговоренных в заключенном договоре. Современная практика показывает, что
проблема решения вопроса о прекращении договорных обязательств вызывает
не меньше правовых споров в суде и происходит это, ввиду как имеющего
давнюю историю употребления в законодательстве различной терминологии и
в различиях для обозначения тождественных понятий, получившего
дальнейшее практическое воплощение в договорной документации, так и
вследствие различных форм реализации нормативных принципов в судебной
практике.
Для российского гражданского права свойственно, и это качество стало
традиционным с момента появления первых кодифицированных актов,
употребление различной терминологии для передачи такого правового понятия
1
Определение Верховного Суда РФ от 9 июня 2016 г. N 305-ЭС16-5635// Информационная
правовая система «Гарант». [Электронный ресурс]. – Режим доступа:http:// garant.ru/.
43
как отказ от договора, в равной степени применяется также понятие
прекращение обязательств договора при отказе от него. Но если содержание
отказа от договора интуитивно и предполагает прекращение всех
проистекающих из него обстоятельств, такое разнообразие терминологии
влияет на искажение смысла нормы в практике ее реализации, что повсеместно
наблюдается в судебных актах и отмечается рядом цивилистов, исследующих
этот вопрос. Следовательно, следует заострить внимание на этом вопросе.
Следует также, в контексте анализа отметить, что проблема юридической
казуистики достойна отдельного научного исследования и может применяться в
судейской оценке как по объективным основанием (необходимость толкования
конкретного правового случая в специфике судебной терминологии) так и по
субъективным основаниям, когда судья лоббирует определенные интересы
стороны.
Вопросы изменения и расторжения договора регулируются в рамках
отдельной главы 29 Гражданского Кодекса РФ. Прекращение действия
договора законодатель выражает двумя самодостаточными правовыми
терминами: «изменение» и «расторжение» договора (п. 2 ст. 450 и др.) и «отказ
от исполнения договора» (ст. 450.1 и др.) или «отказ от договора» (п. 5 ст. 450.1
и др.).
Иногда к этим понятиям добавляется указание на односторонний
характер соответствующего действия: одностороннее расторжение договора
(абзац 1 п.1 ст. 546 ГК РФ) или односторонний отказ от исполнения договора
(абзац 2 п.1 ст. 546 ГК РФ и др.). В гражданском кодексе также употребляется
термин «прекращение договора», который не определен как правовое понятие и
не наделен самостоятельным правовым значением. По сущности он является
следствием либо расторжения договора (абзац 6 п.1 ст. 1050 ГК РФ), либо
отказа от договора (абзац 2 и 3 ст. 1002 ГК РФ и др.), либо прекращения
обязательства (ст. 701 ГК РФ и др.).
Вся перечисленная терминология, которую можно свести к общему
знаменателю в форме «отказа от договора» широко употребляется в
44
специализированной литературе, законодательстве, арбитражной практике. При
этом как теория, закон, так и практика в каждом случае применения терминов
придают в зависимости от специфики употребления понятий различное
содержание.
Так, например, в правилах о договоре дарения (п. 1 ст. 573 ГК)
содержится положение, согласно которого «одаряемый вправе в любое время
до передачи ему дара от него отказаться. В этом случае договор дарения
считается расторгнутым».
1
То есть в данном варианте содержание термина тождественно понятию
«расторжение договора» и происходит из самой нормы. Приведем другой
случай, например, согласно п. 2 ст. 520 ГК РФ правил о договоре поставки
«покупатель /получатель вправе отказаться от оплаты товаров ненадлежащего
качества... впредь до устранения недостатков...»
2
. В этом случае термину
придается иное значение, отличное от расторжения, поскольку предполагается
приостановление исполнения обязательства. Рассмотрим применение термина в
значении «отказ от договора». Примером может послужить норма изложенная в
п. 1 ст. 859 ГК РФ «договор банковского счета расторгается по заявлению
клиента в любое время». По смыслу примененного понятия договор
банковского счета прекращается с момента получения банком письменного
заявления клиента о расторжении договора.
3
Рассмотрим вариант применения термина, правовое значение которого
сложно истолковать однозначно. Например, в порядке судебного толкования
потребовалось разъяснить, что отказ поставщика от исполнения договора
поставки при определенных обстоятельствах «влечет расторжение
обязательства в целом», т.е. расторжение договора и прекращение всех
обязательств. Также сложно обойтись без толкования нормы о праве
1
ГК Российской Федерации // Собрание законодательства Российской Федерации. – 1994. –
N 32. – Ст. 3301; 1996. N 5. – Ст. 410; 2001. – N 49. – Ст. 4552; 2006. – N 52. – Ст. 5496.
2
Там же.
3
О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением,
исполнением и расторжением договоров банковского счета /Постановление Пленума ВАС
РФ от 19.04.99, N 5 //Вестник ВАС РФ, 1999. – N 7.