65
подлежащей изменению при применении в конкретной закупке и переменной
части, предусматривающая возможность выбора одного или нескольких
вариантов условий из предлагаемого исчерпывающего перечня таких вариантов
(п. 7 «Правил»).
Таким образом, у органов публичной власти, как заказчика, равно как и у
поставщика, отсутствует возможность в свободе выбора содержания договора,
что может приводить к разногласиям между хозяйствующими субъектами.
Также существует ограничение в реализации принципа свободы в определении
способа и формы заключения договора. Если заключение договора проводится
посредством проведения торговых процедур в электронной форме, то стороны
договора лишены права выбора способа и формы договора, кроме как права
заключить договор в электронной форме. Из приведенного краткого анализа
видно, что в отношениях с органами публичной власти ограничения принципа
свободы договора, в той или иной мере, касается всех его составляющих.
Данные ограничения призваны защитить интересы публичных образований. Но
на практике зачастую введенные ограничения не только противоречат ГК
Российской Федерации, но и существенно ограничивают возможности участия
некоторых хозяйствующих субъектов в экономической жизни государства. В
отдельных случаях, жесткие требования к заключаемым договорам приводит к
не эффективному ведению хозяйственной деятельности органами публичной
власти, коррупции и отказу хозяйствующих субъектов вести дела с
публичными образованиями
1
.
В связи с этим, Закон о контрактной системе является постоянно
критикуемым участниками экономической деятельности в России
2
. Частые
изменения призваны улучшить взаимоотношения всех участников
государственных и муниципальных закупок. Часть проблемных вопросов
1
Переверзев Н.А. Проблемы участия малого и среднего бизнеса в государственных закупках
// Управленческое консультирование. 2016. № 2. С. 161–168.
2
Синкевич А.Н. Ограничение принципа свободы договора в договорных отношениях с
участием органов публичной власти// Сборник материалов XXIII международной научно-
практической конференции. – Иркутск: Изд.Восточно-Сибирский институт Министерства
внутренних дел Российской Федерации, 2018. – С. 245-248.
66
законодателю удалось решить, часть остается не решенными и требует
совместных усилий юридического и экономического сообщества для
урегулирования проблемных вопросов.
Свобода договоров неизбежно подвергается ограничениям: например,
содержание договора должно соответствовать императивным нормам закона и
иных правовых актов (п. 1 ст. 422 ГК), в противном случае договор будет
считаться ничтожной сделкой (ст. 168 ГК).
Ограничение является способом рациональной организации гражданского
оборота, поскольку в ряде случаев они формируют необходимые условия, без
которых рынок не функционален. Ограничение возможности монополий
навязывания условий для контрагентов пользуясь позицией сильной стороны
однозначно полежит регулированию для соблюдения баланса интересов, для
них установлено правило определения предельных уровней цены, определять
контрагентов и некоторые существенные условия соответствующих договоров.
1
Согласно пп. 5 п. 1 ст. 10 и п. 1 ст. 11 ФЗ «О естественных монополиях»
запрещены соглашения направленные на ограничение конкуренции
хозяйствующих субъектов, навязывание контрагентам невыгодных условий
договоров или необоснованный отказ от их заключения либо уклонение.
2
Требуется нормативная поддержка стороны выступающей потребителем
товаров и услуг, предоставляемых другой стороной договора -
профессиональными предпринимателями.
3
Для этого в договорах
предусмотрено ограничивать установленный законом размер ответственности
должника-услугодателя (п. 2 ст. 400 ГК).
Законодателем установлен запрет на злоупотребление свободой договора,
что также выступает одной из форм проявления принципа свободы.
1
О естественных монополиях (с послед. изм.)/ Федеральный закон от 17 августа 1995 г. N
147-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 1995. – N 34. – Ст. 3426.
2
О защите конкуренции /Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ(ред. от 18.07.2019)//
Собрание законодательства РФ,2006. – N 31 (1 ч.). – Ст. 3434 Федерального закона от 26
июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции».
3
О защите прав потребителей / Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1(ред. от 18.07.2019)//
Собрание законодательства РФ, 1996. – N 3. – Ст. 140.
67
Применение данного принципа оправданно, например, в ситуациях, когда банк
в качестве стороны кредитного договора навязывает своему клиенту-
ссудополучателю несоразмерно большую неустойку за просрочку в возврате
кредита и затем требует ее принудительного взыскания, ссылаясь на свободу
договора.
1
Важнейшей особенностью современного гражданского права Российской
Федерации является то, что оно содержит специфические нормы: нормы-
принципы. Одним из таких основополагающих начал является принцип
свободы договора. Принцип свободы договора – это закрепленное в законе
основное начало гражданского права, устанавливающее для субъектов
договорных отношений свободу заключения договора, выбора его вида и
определения его содержания, за нарушение которых наступает договорная
ответственность.
Договорная ответственность – это установление дополнительного
имущественного обременения, поскольку юридическим содержанием
договорного обязательства с момента его возникновения является обязанность
возместить убытки при нарушении договора
2
.
Принцип свободы договорных отношений по своей правовой сущности
служит основанием для возможности осуществлять гражданский оборот как
таковой, значение его трудно переоценить. Однако его неограниченная свобода
не возможна не только гипотетически, но и практически, иначе по мнению В.С
Егорова, такой формат свободы попросту дестабилизирует общество
3
. Вопрос
ограничения свободы договора наделен одной существенной особенностью: все
1
Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 ГК Российской Федерации /
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. N 127 //Вестник ВАС
РФ. 2009. – N 2.
2
Посохов С.П. Общая характеристика подходов к конструированию ответственности за
нарушение договора, принятых в праве Франции, Германии и Великобритании. Вестник
Российского университета дружбы народов. Серия: Юридические науки, 2007. – № 5. – С.
95-202.
3
Егоров В.С. Принцип свободы договора в гражданском праве России и его ограничения.
Актуальные проблемы в праве XXI века: Материалы межвузовской научно-практической
студенческой конференции. – М.: Изд. РУДН, 2005. – 341 с.
68
способы ограничения выступают одномоментно и формой его гарантии,
поскольку посредством ограничения проявления свободы одного гражданского
субъекта – стороны достигается необходимая для баланса интересов защита
другой стороны, менее защищенной с позиции закона. Это согласуется и с
авторской позицией цивилиста А.А. Алексеева, который говорит об этом в
выводах в своей монографии.
1
Выводы по 2 главе
Аналитическая часть работы, предметом которой стал вопрос применения
принципа свободы договора в договорных отношениях позволила рассмотреть
как реализуется принцип при заключении договора, по каким основаниям
возможен отказ от договора либо его расторжения, без нарушения границ
свободы сторон, а также частные случаи ограничения принципы свободы на
основе анализа договоров с участием публичных образований. На основе
анализа нормативно-правовых актов высших органов осуществления
правосудия, Постановлений ВС и АС РФ, судебных решений можно сделать
следующие заключения.
1. Свобода заключения договора выражается в следующих элементах,
имеющих решающее значение для договорного права: праве участников
гражданского оборота самостоятельно решать, следует им заключать договор
или нет; установлении для граждан и юридических лиц реальной свободы в
выборе контрагента по договору и условий в вопросах достижения интересов
сторон; юридическом равенстве сторон в процессе достижения соглашения.
2. Принцип свободы договора предполагает добросовестность
действий сторон, разумность и справедливость его условий, включая их
соответствие действительному экономическому смыслу заключаемого
соглашения (Позиция ВС РФ, изложенная в Решении N АКПИ14-331 от 21 мая
2014 г.)
1
Алексеев А.А.Принципы частного права: монография. – М.: «Проспект», 2018. – С. 213.
69
3. Использование диспозитивных норм представляет одно из
проявлений свободы договора. Они устанавливают возможность отступления
от содержащихся в них правил (тогда как обычные, императивные нормы
закона предусматривают необходимость строгого выполнения содержащихся в
них предписаний). К числу диспозитивных норм относятся многие правила
исполнения договорных обязательств (о возможности исполнения
обязательства по частям (ст. 311 ГК), о сроке его исполнения и возможности
досрочного исполнения (ст. ст. 314 и 315 ГК), о месте исполнения
обязательства (ст. 316 ГК) и др.
4. Определение Верховного Суда РФ от 9 июня 2016 г. (Определение
Верховного Суда РФ от 9 июня 2016 г. N 305-ЭС16-5635) выявляет позицию
законодателя в отношении соблюдения принципа свободы договора по нормам
ст. 421 ГК РФ, она выражается в том, что «Свобода договора предполагает, что
стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и
автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих
интересах»
5. Применение ограничения принципа свободы договора
проанализировано на примере договоров с участим публичных образований.
Этот выбор определен сильной позицией специального субъекта гражданских
правоотношений в виде публичных образований. В качестве обеспечения
юридического равновесия сторон существует ряд ограничений для публичных
договоров.
6. Согласно п.3 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N16
«О свободе договора и ее пределах» принцип свободы договора может быть
ограничен в целях защиты особо значимых охраняемых законом интересов,
среди которых выделяют, в том числе защиту публичных интересов: если из
нормы договорного права не следует прямой, выраженный запрет на
установление иного, с учетом защиты публичных интересов она является
императивной.
70
ГК не только декларирует, но и гарантирует свободу договоров. Прежде
всего, такие гарантии выражаются в признании недействительными сделок,
совершенных под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного
соглашения представителя одной стороны с другой стороной или вследствие
нарушения юридического равновесия сторон вследствие принятия одной из них
невыгодных для себя условий (кабальная сделка).
71
ГЛАВА 3. ПРОБЛЕМЫ РЕАЛИЗАЦИИ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ
ДОГОВОРА
3.1 Проблемы реализации принципа свободы договора в отечественном
законодательстве
Принцип свободы договора является фундаментальным принципом
гражданского права. Для оценки степени реализации принципа свободы
договора в практике гражданских правоотношений важно, на основе
осуществленного теоретического анализа и с учетом оценки действующих норм
законодательства учитывать также и историческое своеобразие реализации
этого принципа, которое имманентно российскому праву, как любому иному
национальному институту права. Принцип свободы договора известен
цивилистике ещё со времён римского частного права, когда появился договор
как соглашение нескольких лиц, направленное на определённый правовой
результат и обеспеченный исковой защитой
1
.
При этом действительным считался только тот договор, где воля
контрагентов была согласована. Европейское гражданское право ещё в 20 веке
разработало механизм реализации этого принципа в различных сферах
2
. Вместе
с тем в СССР в условиях централизованно-плановой экономики сама идея
свободы договора не могла иметь воплощения в гражданских
правоотношениях. Современное понимание принципа свободы договора
основывается на нормах ст. 1 и ст. 421 ГК РФ. Так, в соответствии со ст. 1 ГК
РФ свобода договора является «основным началом гражданского
законодательства», с одной стороны, способом реализации субъективных
гражданских прав – с другой. Содержание указанного принципа в общих чертах
раскрыто в п. 2 этой же статьи: «Граждане (физические лица) и юридические
лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в
1
Новицкий И.Б. Римское частное право (серия «Бакалавриат и Специалитет»): учебник. М.:
КноРус, 2019. С. 403.
2
Базедов Ю. Свобода договора в Европейском Союзе // Право. Журнал высшей школы
экономики. 2011. № 2. С. 98.
72
своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на
основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству
условий договора»
1
.
Нормы ст. 421 ГК РФ конкретизируют содержание указанного принципа.
Так, стороны свободны в выборе контрагента по договору, самостоятельны в
своём волеизъявлении на заключение договора, по своему усмотрению
определяют условия договора, кроме случаев, установленных законом. А.Г
Карапетов утверждает, что свобода договора является «основной особенностью
рыночного хозяйства».
2
На основе указанного принципа в пределах правового поля находятся, как
было указано в аналитической части работы, смешанные и непоименованные
договоры, которые не имеют отдельной правовой регламентации, но очень
часто применяются в гражданском обороте: каршеринг, вендинг, краудфандинг
и др. Заключение таких договоров является результатом правотворчества
сторон, которое осуществляется в результате применения аналогии закона или
аналогии права. Казалось бы, стороны могут выбирать контрагента по своему
усмотрению, указать любые условия договора, заключать любые договоры,
если они не нарушают «основы конституционного строя, нравственности,
здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны
и безопасности государства», тем более, что Конституционный Суд РФ
наделяет принцип свободы договора статусом конституционного на основании
Постановления КС РФ от 28.01.2010 г. № 2-П. Свою правовую позицию
относительно реализации указанного принципа высказал Пленум Высшего
Арбитражного Суда РФ в своём Постановлении «О свободе договора и её
пределах» ещё в 2014 году. Позже, 25.12.2018 года, Пленум Верховного Суда
своим Постановлением № 49 разъяснил пределы и ограничения в реализации
1
ГК Российской Федерации // Собрание законодательства Российской Федерации. – 1994. –
N 32. – Ст. 3301; 1996. N 5. – Ст. 410; 2001. – N 49. – Ст. 4552; 2006. – N 52. – Ст. 5496.
2
Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям
307–453 ГК Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. – М.: Статут, 2017. – С. 820.
73
указанного принципа при заключении публичного, предварительного и ряда
иных договоров.
Однако для современной цивилистики ряд проблем, связанных с
реализацией принципа свободы договора остается только перспективой для
решения. В частности, самой важной проблемой является проблема
соотношения указанного принципа с нормами закона. По общему правилу,
установленному ст. 422 ГК РФ, «договор должен соответствовать обязательным
для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами
(императивным нормам), действующим в момент его заключения». Нередко
стороны, заключая договор, смешивают понятие «свобода» и
«вседозволенность». Очевидно, что термины «свобода», «справедливость»,
«добросовестность» являются неоднозначными. Исследуя принцип свободы
договора, Ю. Ершов свободу рассматривает как «закреплённую возможность
лица осуществлять действия на собственное усмотрение, не нарушая свободу
иных субъектов»
1
. Безусловно, пределы реализации своих субъективных прав
сторонами при заключении договора должны соблюдаться на основании ст. 10
ГК РФ, стороны должны действовать при этом добросовестно.
Следующая проблема реализации принципа свободы договора
непосредственно связана с предыдущей – проблема ограничения этой самой
свободы сторон при заключении договора. Отметим, что ограничение свободы
договора устанавливается путём вмешательства государства, которое, с одной
стороны, имеет целью защитить слабую сторону договора, а, с другой стороны,
может быть не всегда оправданным.
Анализируя способы ограничения свободы договора в странах ЕС, Ю.
Базедов выделил следующие способы государственного вмешательства как
ограничение свободы договора:
а) в свободу предложения к заключению договора; б) в свободу формы
договора; в) в свободу содержания договора (особенно в потребительские
1
Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве Российской
Федерации: дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2001. – С.97.
74
договоры); г) в свободу выбора контрагента по договору; д) в свободу изменять
и расторгать договор
1
.
В российском гражданском праве существуют аналогичные методы
государственного вмешательства в реализацию принципа свободы договора.
Первая группа – ограничение свободы заключения договора – в
возложении на сторону в прямо предусмотренных законом случаях
обязанности по заключению договора с другой стороной, то есть обязательное
заключение договора с целью охраны прав другой стороны. К таким
«обязательным договорам» законодатель относит: а) предварительный договор;
б) договор присоединения; в) публичный договор, г) договор с победителем
тендера по государственному заказу.
В этом случае законодатель презюмирует, что сторона, которая
присоединяется к договору, акцептует оферту первой стороны и полностью
соглашается с условиями оферты, то есть закон прямо предписывает
обязательный порядок заключения договора в этих случаях. Иначе –
наступление гражданско-правовой ответственности. Формы аналогичного
регулирования положения сторон стали предметом анализа в практической
части настоящего исследования.
Вторая группа – ограничение обязательностью простой или нотариальной
письменной формы договора, а также государственной регистрации.
Установление законом требований к простой письменной (ст. 161 ГК РФ) и
нотариальной форме (ст. 163 ГК РФ) сделки
2
, прежде всего, гарантирует её
законность, однако стороны самостоятельно могут выбрать форму сделки, если
иное не установлено законом.
Третья группа ограничений – в свободе выбора контрагента по договору.
Прежде всего, отметим, что одним из условий действительности сделки
1
Базедов Ю. Свобода договора в Европейском Союзе // Право. Журнал высшей школы
экономики, 2011. – № 2. – С. 101.
2
ГК Российской Федерации // Собрание законодательства Российской Федерации. – 1994. –
N 32. – Ст. 3301; 1996. N 5. – Ст. 410; 2001. – N 49. – Ст. 4552; 2006. – N 52. – Ст. 5496.