14
Таким образом, широкое применение и возможности договора
обусловлены тем, что, как правовая форма, он соответствует характеру
регулируемых гражданским правом имущественных отношений рынка, когда
необходимы самостоятельность и инициатива участников экономического
оборота и, следовательно, определенная свобода (диспозитивность)
правового регулирования. Эти основополагающие начала договорного права
в условиях рыночной экономики закреплены в статье 421 ГК «Свобода
договора»
1
.
Примечательно, что статья 421 ГК РФ раскрывает суть принципа
свободы договора, прямо закреплённого прежде всего в статье 1
Гражданского кодекса. Таким образом, принцип свободы договора
изначально закреплён в общих положениях, относящихся ко всему
гражданскому законодательству, а далее его определение раскрывается в
нормах, освящающих положения о договоре. Отсюда следует, что режим
свободы договора в гражданском законодательстве РФ относится и к
основным началам, руководящим идеям всего гражданского права, и к
нормам, прямо регулирующим соответствующие отношения.
Кроме этого, принцип свободы договора, как одно из основных начал
российского гражданского законодательства, направлен на реализацию
статей 8, 34 и 35 Конституции РФ, провозглашающих свободное
перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции,
свободу экономической деятельности, право каждого на свободное
использование своих способностей и имущества для предпринимательской и
иной не запрещенной законом экономической деятельности и иные права
2
.
Как неоднократно отмечал Конституционный Суд РФ, принцип свободы
1
Гражданское право: Учебник. Том I / под ред. О.Н. Садикова. - М., 2016. - С. 349.
2
Конституция Российской Федерации : (принята всенародным голосованием 12.12.1993)
(с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008
N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ)
[Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс».
15
договора является конституционной основой правовой рыночной
экономики
1
.
Так, о конституционном значении принципа свободы договора
говорится, например, в Постановлениях Конституционного Суда РФ от
06.06.2000 N 9-П, от 23.01.2007 N 1-П, от 27.11.2008 N 11-П, где указывается,
что свобода гражданско-правовых договоров в её конституционно - правовом
смысле предполагает соблюдение принципов равенства и согласования воли
сторон.
Ю.Л. Ершов относит этот принцип к учредительным, декларативным
(целеустановительным), общезакрепительным нормам, подчёркивая
важность этого принципа для социального, экономического и политического
строя
2
.
В соответствии с пунктом 1 статьи 1 ГК РФ гражданское
законодательство основывается в том числе на признании свободы договора.
Это положение конкретизируется в пункте 2, где раскрывается юридическая
свобода граждан и юридических лиц при приобретении и осуществлении
своих гражданских прав, которая выражается в том, что они действуют своей
волей и в своем интересе
3
. Следовательно, проявлением этой юридической
свободы является договорная свобода, которая наиболее полно выявляется в
сфере договорного права и раскрывает своё содержание в статье 421 ГК.
Одним из элементов содержания свободы договора является свобода
сторон в решении вопроса заключать или нет договор, которая зависит
только от воли потенциальных контрагентов (п. 1 ст. 421 ГК)
4
.
1
Бычков А.И. О некоторых условиях смешанного договора [Электронный ресурс] / А.И.
Бычков // Юрист. - 2018. - N 16. - С. 42-46. URL: http://www.center-bereg.ru/b1355.html
2
Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве
Российской Федерации : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03 / Ершов Юрий Львович. -
Екатеринбург, 2015. - С. 31.
3
Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к главам 1 - 5
[Электронный ресурс] / под ред. Л.В. Санниковой. - М.: Статут, 2019 // СПС
«КонсультантПлюс».
4
Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к главам 1 - 5
[Электронный ресурс] / под ред. Л.В. Санниковой. - М.: Статут, 2019 // СПС
«КонсультантПлюс».
16
Пункты 2 и 3 статьи 421 ГК выявляют элемент содержания свободы
договора, который предоставляет сторонам свободный выбора вида
заключаемого договора. Стороны могут заключить договор, как
предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми
актами (непоименованный договор) или договор, в котором содержатся
элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными
правовыми актами (смешанный договор).
Пунктом 4 рассматриваемой статьи предусмотрено, что условия
договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда
содержание соответствующего условия предписано законом или иными
правовыми актами (статья 422)
1
. В этой норме отражается третий
закреплённый законодателем элемент свободы договора, который можно
назвать как свобода в определении условий договора.
Таким образом, на основе анализа статьи 421 ГК, можно заключить,
что принцип свободы договора необходимо рассматривать как единство трёх
его элементов, раскрывающих его содержание: 1) свободы сторон в
заключении договора; 2) свободы выбора вида заключаемого договора; 3)
свободы в определении условий договора.
Вместе с тем, как утверждают многие учёные, принцип свободы
договора имеет и другие проявления. Так, по общему правилу стороны
договора по своему свободному соглашению могут изменить или
расторгнуть (прекратить) заключенный ими договор (п. 1 ст. 450 ГК).
Однако законодатель акцентирует наше внимание именно на этих трёх
элементах содержания принципа свободы договора, у каждого из которых
есть свои ограничения, о чём речь пойдёт в соответствующих главах,
посвящённых каждому из этих элементов в отдельности.
Помимо всего, принцип свободы договора в гражданском праве тесно
взаимодействует с принципом обязательности контрактов - pacta sunt
1
Гражданский кодекс Российской Федерации. В 4 ч. Ч. 1 [Электронный ресурс] // СПС
«КонсультантПлюс».
17
servanda, что в переводе с латинского означает «договор должен
исполняться». Согласно этому принципу никто не вправе попирать волю
сторон, что касается как правоприменительных органов (в первую очередь -
суда), так и вообще любых участников правоотношений
1
, в том числе самих
сторон договора. Между участниками гражданско-правовых отношений
устанавливается базовая договоренность о соблюдении заключённых
соглашений
2
, которые подлежат в случае их невыполнения одной из сторон
судебной защите.
Свобода договора в сочетании с приданием условиям договора
судебной защиты - наиболее эффективная регулятивная стратегия, которая
обеспечивает стабильность деловых связей и создает уверенность в
исполнении принятых обязательств
3
.
1.2 История становления принципа свободы договора в российском
гражданском праве
Принципы — это основные идеи и положения, образующие фундамент
любой отрасли права. Их использование имеет место в случае пробелов
законодательства. И в тех случаях, когда использование аналогии закона
невозможно ввиду того, что данные отношения не имеют сходных
отношений, урегулированных гражданским правом
4
.
Возникновение и развитие учения о свободе договора тесно связано с
развитием товарно-денежных, рыночных отношений. История показывает,
что рыночная экономика и принцип свободы договора взаимообусловлены и
взаимосвязаны.
1
Ершов Ю.Л. Указ. соч. С. 75.
2
Pacta sunt servanda // Материал из Википедии - свободной энциклопедии [Электронный
ресурс]. URL: https://ru.wikipedia.org/wiki/Pacta_sunt_servanda
3
Карапетов А.Г. Экономические основания принципа свободы договора [Электронный
ресурс]. URL:http://lexandbusiness.ru/view-article.php?id=1048
4
Гражданское право : Учебник : в 2 т. / С. С. Алексеев, О. Г. Алексеева, К. П. Беляев и др.;
под ред. Б. М. Гонгало. М., 2017. Т. 1. С. 18.
18
Так, свобода договора является неотъемлемым элементом рыночной
экономики, условием её функционирования, а в области права - проявлением
идеи о свободной экономической деятельности. В те периоды истории, когда
рыночная экономика становилась более интенсивной и свободной от
государственного контроля, существенно расширялась сфера реальной
свободы договора в позитивном праве (например, классическое римское
право, частное право западных стран 19 в.). И наоборот: в условиях упадка
рыночной экономики или замены её на плановые методы организации
экономической жизни ценность договорной свободы значительно снижалась,
а в праве вводилось множество ограничений свободы договора (например,
средневековое право европейских стран, плановая экономика "народных
демократий").
Идея свободы договора в обществе набирала силу по мере усиления
понимания важности в экономике свободы экономического оборота.
Следует остановиться на историческом обзоре становления и развития
принципа свободы гражданско-правового договора. Сам принцип возник с
тех пор, как возник и сам договор. Еще римские юристы говорили о том, что
воля при заключении договора должна выражаться свободно.
Первые обширные исследования, касающиеся принципа свободы
договора, в отечественной цивилистике относятся к XIX веку, когда свобода
договора была связана с условиями действительности сделок и с вопросами
свободного выражения воли сторон, отсутствием принуждения.
Развитие исследуемого принципа связывают с началом XIX века, когда
в Европе становится крайне популярной идея шотландского экономиста
Адама Смита о «невидимой руке рынка».
Идея «невидимой руки» постулирует наличие естественных законов, то
есть самопроизвольного естественного движения ресурсных потоков к
состоянию рыночного равновесия, при котором рынок работает как своего
рода регулятор с обратной связью. Таким образом, максимальная
эффективность экономики достигается и без активного участия государства.
19
Однако уже с конца XIX века выяснилось, что практически
абсолютная, ничем не ограниченная договорная свобода может привести к
негативным последствиям. Поэтому в последнее время намечается
общемировая тенденция к защите слабой стороны в договорных
обязательствах и, как следствие, к некоторому ограничению свободы
договора. Так, в послевоенный период практически все страны признали
право суда снизить завышенную договорную неустойку. Кроме того,
современное законодательство не допускает действий, направленных на
ограничение конкуренции.
На протяжении истории последних лет западные страны постоянно
ищут какой-либо компромисс между абсолютной договорной свободой и
тотальной государственной регламентацией. Однако все эти колебания в
регулятивной политике государств имеют по существу чисто
количественное, но не качественное влияние на реальную сферу договорной
свободы, не опровергая её значения как опровержимой презумпции. Идея
свободы договора стала краеугольным камнем в фундаменте современной
рыночной экономики развитых и активно развивающихся стран.
Большинство современных учёных согласны с тем, что договорная
свобода должна рассматриваться как базовая презумпция, для опровержения
которой требуются убедительные и весомые аргументы, и спорят по сути
лишь о количестве исключений. В период 19 - 20 веков в западных странах
изменения сферы допустимой договорной свободы были достаточно
чувствительны, но мало напоминали то, что произошло в советской России,
где как раз и имело место то самое полноценное падение свободы договора.
Само по себе существование свободы договора как категории
рыночной экономики оправдывается прежде всего представлением о
человеке как участнике оборота, который обладает рациональным
поведением и осуществляет в основном рациональный выбор, что
предполагает, что никто не может оценить интересы взрослого человека
лучше, чем он сам. Поэтому люди в процессе заключения контрактов чаще
20
всего действуют рационально, осознавая издержки, выгоды и стремясь
максимизировать реализацию своих целей, как бы они ни понимали выгоды,
издержки и сами цели.
Помимо всего прочего, свобода договора всегда шла неразрывно с
идеей свободы личности. Многие современные работы, касающиеся свободы
договора, опираются прежде всего на анализ проблематики свободы
договора через призму конституционных ценностей и этических идеалов. И
это не случайно, так как становление и возвышение принципа свободы
договора в 19 веке совпало по времени с процессом разрушения
коллективистских этических установок и с популяризацией идеалов
индивидуализма личности. Человек перестал рассматриваться как элемент
группы, а взаимодействие людей друг с другом начало выстраиваться
преимущественно на контрактных началах. Свобода договора проявляется в
качестве ценности личной свободы, элемента конституционных прав и
свобод человека, в том числе свободы экономической деятельности.
Новая эпоха сформировала свободную личность, свободно
вступающую в социальные и экономические взаимосвязи с другими
личностями на основе рационального расчёта. Свободный экономический
обмен граждан в условиях разделения труда стал во главе западного
либерально-этического консенсуса второй половины 20 века и элементом
системы прав и свобод личности. Поэтому не удивительно, что в последнее
время принцип свободы договора приобрёл во многих странах
конституционный статус.
С.С. Алексеев, говоря о политико-правовом значении свободы
договора в нашей стране, назвал свободу договора одним из важнейших
демократических завоеваний России, предназначенных для конструирования
правового и политического строя российского общества.
В качестве примера исследований по данной теме можно привести
работу И.А. Покровского «Основные проблемы гражданского права» (1917).
Говоря о принципе договорной свободы, он отмечает, что он является
21
верховным началом гражданского права, и одним из краеугольных камней
всего современного гражданского строя.
Кроме того, И.А. Покровский говорил об отрицательном и
положительном аспектах принципа свободы договора. По его мнению,
отрицательной стороной является то, что никто против своей воли не обязан
заключать договор, а положительной, что стороны могут заключать договоры
любого содержания.
Важным тезисом, выдвинутым И.А. Покровским, стала идея, которая
нашла развитие в современном праве: принцип свободы договора может
быть ограничен. С одной стороны, обязанность заключения договора
установлена для монопольных организаций того времени (почта, телеграф).
С другой стороны, ограничение происходит со стороны закона и
внезаконных критериев. Закон, который запрещен законом, считается
недопустим
1
. Таким образом, основной тенденцией того времени было
стремление к ограничению принципа свободы договора. Стремление это
имело своим источником, прежде всего, экономические интересы
2
.
1.3 Общая характеристика содержания свободы договора
Изучение принципа свободы договора в его современном понимании
важно начать с упоминания того, что он основан на провозглашенной в
статье 8 Конституции Российской Федерации свободе экономической
деятельности, а также установленном в статьях 34, 35 Конституции праве
каждого лица на свободное использование своих способностей и имущества
для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической
1
Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998.
2
Климова А. Н. Из истории развития принципа свободы договора в российском
гражданском праве // Юридическая наука. 2015. № 2. С. 49.
22
деятельности
1
. То есть принцип свободы договора сводится не только к
основным началам гражданского права, но и конституционным началам.
В ряде решений Конституционного Суда Российской Федерации
сформулирована его правовая позиция в отношении принципа свободы
договора. В частности, свобода гражданско-правовых договоров в её
конституционно-правовом смысле предполагает соблюдение принципов
равенства и согласования воли сторон. Кроме того, он даёт трактовку
свободы договора как предполагающую соблюдение принципов равенства и
согласования воли сторон, которые подразумевают не только формальное
признание юридического равенства субъектов правоотношений, но и
реальные гарантии их соблюдения
2
.
В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда
Российской Федерации от 05.11.2013 № 9738/13 отмечено, что «принцип
свободы договора является фундаментальным частноправовым принципом,
основополагающим началом для организации современного рыночного
оборота, его ограничения могут быть допущены лишь в крайних случаях в
целях защиты интересов и экономических ожиданий третьих лиц, слабой
стороны договора (потребителей), основ правопорядка или нравственности
или интересов общества в целом»
3
.
Свободу договора в качестве принципа гражданского права выделяют
практически все учёные, рассматривающие вопросы гражданско-правовых
принципов. В частности, отечественные авторы считают, что принцип
свободы договора выполняет, прежде всего, функцию выражения основных
идей отрасли гражданского права, а также, функцию непосредственного
регулирования общественных отношений, которая реализуется при
1
Козлова М. Ю. Действие принципа свободы договора в отношении хозяйствующих
субъектов, занимающих доминирующее положение // Вопросы цивилистической науки и
современность. 2016. № 1 (18). С. 52.
2
Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации по вопросам
гражданского права // Журнал российского права. 2017. № 12. С. 28.
3
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
[Электронный ресурс] от 05 нояб. 2013 г. № 9738/13 // КонсультантПлюс : справ. правовая
система. Судебная практика. Электрон. дан. М., 2018.
23
использовании аналогии права и мировоззренческую функцию
1
. Важность
этого принципа для гражданского права как для отрасли права видится в том,
что нередко наличие или отсутствие свободы договора в правоотношениях
сторон позволяет произвести правильную отраслевую квалификацию
соответствующих правоотношений.
По вопросу о количестве элементов для раскрытия содержания
принципа свободы договора в юридической литературе нет единства, их
количество в различных исследованиях является различным. Так, О.А.
Кузнецова указывает, что наиболее распространено мнение о трёхэлементной
составляющей нормы: свобода заключения договора, свобода выбора модели
договора, свобода определения условий договора
2
. Так, М.И. Брагинский и
В.В. Витрянский выделяют три формы и считают, что «все три проявления
свободы договора в совокупности необходимы участникам оборота для того,
чтобы реализовать свою имущественную самостоятельность и
экономическую независимость, конкурировать наравне с другими
участниками рынка товаров, работ и услуг»
3
.
Но есть и другие мнения. Например, М.Н. Марченко выделяет четыре
элемента принципа свободы договора:
1) свобода субъектов гражданских правоотношений в решении вопроса
заключать или не заключать договор;
2) самостоятельный выбор контрагента;
3) свобода в выборе вида договора;
4) самостоятельный выбор условий договора
4
.
Схожей позиции придерживается А.А. Корешкова и указывает, что
чаще всего принцип свободы делят на четыре элемента: свобода заключения,
1
Устинов Р. Е. Функциональная роль принципа свободы договора // Вестник
Челябинского государственного университета. 2018. № 8. С. 75.
2
Кузнецова О. А. Применение судами принципа свободы договора // Вестник Пермского
университета. 2019. № 1 (3). С. 75.
3
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М., 2011. С.
175.
4
Марченко М. Н. Общая теория договора : основные положения (статья первая) // Вестн.
Моск. унта. Сер. 11. Право. 2017. № 6. С. 14.