34
указанные в пунктах 1 и 2 статьи 2 ГК РФ. При этом, нормы гражданского
права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать
Гражданскому кодексу. Таким образом, указанные нормы в совокупности с
Гражданским кодексом образуют гражданское законодательство.
Относительно случаев исключения из свободы заключения договора,
закреплённых в Гражданском кодексе, можно выделить следующие примеры.
Прежде всего это конструкция публичного договора, предусмотренная
статьей 426 ГК. Законом не допускается оказание кому-либо предпочтения
или необоснованный отказ лицом, осуществляющим предпринимательскую
или иную приносящую доход деятельность, от заключения публичного
договора (пункты 1, 3 статьи 426 ГК). Более подробное исследование
публичного договора, как отдельного исключения из принципа свободы
договора, будет представлено в следующей главе настоящей работы.
К закреплённым в Гражданском кодексе случаям ограничения
свободного заключения договора можно отнести установленную пунктом 2
статьи 846 ГКРФ обязанность банка заключить договор банковского счёта с
клиентом, обратившимся с предложением открыть счёт на объявленных
банком условиях.
Свобода заключения договора ограничена также в нормах
Гражданского кодекса, устанавливающих преимущественное право на
заключение различных договоров. Так, Гражданский кодекс устанавливает
преимущественное право: участников общей собственности на покупку доли
в праве общей собственности (статья 250 ГК), участников общества с
ограниченной ответственностью на покупку доли при продаже (уступке)
одним из участников общества своей доли в уставном капитале (статья 93
ГК).
Кроме этого, преимущественное право арендатора на заключение
договора аренды обязывает арендодателя заключить договор аренды на
новый срок, что предусмотрено статьей 621 ГК, в случае если стороны не
оговорили иное. Преимущественное право нанимателя обязывает
35
наймодателя заключить договор найма жилого помещения на новый срок
(статья 684 ГК), и аналогичное право заключения договора коммерческой
концессии предусмотрено статьёй 1035 ГК. Во всех этих случаях обладатель
любого преимущественного права в соответствии с п. 4 ст. 445 ГК пользуется
правом судебной защиты, если контрагентом допущены нарушения,
связанные с заключением договора
1
.
Помимо прочего, к ограничениям свободы заключать или не заключать
договор, включая соответственно ограничения свободы выбора контрагентов,
относятся случаи принудительного выкупа тех или иных объектов (ст. ст. 238
– 241, 293 ГК РФ)
2
.
В п. 5 ст. 528 ГК РФ говорится о том, что, если сторона, для которой
заключение государственного или муниципального контракта является
обязательным, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе
обратиться в суд с требованием о понуждении этой стороны заключить
государственный или муниципальный контракт.
Обязанность заключить договор также установлена статьёй 448 ГК РФ.
В соответствии с ч. 6 этой статьи лицо, выигравшее торги, и организатор
торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о
результатах торгов, который имеет силу договора. Помимо этого, абзацем 6
статьи 448 ГК указано, что, если заключение договора возможно только
путём проведения торгов, при уклонении организатора торгов от подписания
протокола победитель торгов вправе обратиться в суд с требованием о
понуждении заключить договор.
Много исключений из свободного заключения договоров существует в
сфере страхования. И в первую очередь это касается обязательного
страхования (п. 2 ст. 927 ГК)
3
.
1
Ершов В.А., Сутягин А.В., Кайль А.Н. Указ. соч. // СПС «КонсультантПлюс».
2
Кратенко М.В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-
правовые аспекты [Электронный ресурс]. - М.: Волтерс Клувер, 2018 // СПС «Гарант».
3
Танага А.Н. Указ. соч. С. 75.
36
Свобода заключения договора полностью исключается при заключении
договора дарения между организациями. А.Л. Маковский утверждал, что
безвозмездные имущественные отношения между организациями, само
существование которых порождено целью извлечения прибыли, как правило,
ненормальны и могут использоваться в ущерб интересам их кредиторов и
государства
1
.
К исключениям также можно отнести нормы о закупке материальных
ценностей, поставляемых в государственный резерв. Согласно ч. 4 ст. 9 ФЗ
«О государственном материальном резерве» поставщики, занимающие
доминирующее положение на товарном рынке, а также предприятия, в
объёме производства которых государственный оборонный заказ превышает
70 процентов, не вправе отказаться от заключения государственных
контрактов (договоров) на поставку материальных ценностей в
государственный резерв
2
.
Примером установления обязанности заключить договор можно
отметить также норму пункта 3 статьи 10 Федерального закона от 13 марта
2006 г. N 38ФЗ "О рекламе", в соответствии с которой заключение договора
на распространение социальной рекламы является обязательным для
рекламо-распространителя в пределах пяти процентов годового объёма
распространяемой им рекламы
3
.
К исключениям из свободного заключения договора относятся нормы
Закона «О естественных монополиях» (например, ч. 1 ст. 8)
4
и Закона «О
защите конкуренции» (например, п. 5 ч. 1 т. 10)
5
.
1
Танага А.Н. Указ. соч. С. 84.
2
О государственном материальном резерве [Электронный ресурс] : федер. закон от
29.12.1994 N 79-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс».
3
О рекламе [Электронный ресурс] : федер. закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ // СПС
«КонсультантПлюс».
4
О естественных монополиях [Электронный ресурс] : федер. закон от 17.08.1995 N 147-
ФЗ // СПС «КонсультантПлюс».
5
О защите конкуренции [Электронный ресурс] : федер. закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ //
СПС «КонсультантПлюс».
37
Другая категория исключений из свободного вступления в договорные
отношения касается установления обязанности заключить договор
добровольно принятым на себя сторонами обязательством. Такая
обязанность прежде всего возникает из предварительного договора. Согласно
п. 1 ст. 429 ГК по предварительному договору стороны обязуются заключить
в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании
услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным
договором. Согласно п. 5 ст. 429 ГК при уклонении одной из сторон от
заключения основного договора другая сторона вправе обратиться в суд с
требованием о понуждении её к заключению договора.
Так, суд может понудить компанию к заключению основного договора
на условиях предварительного. В Постановлении ФАС Московского округа
от 23 декабря 2018 г. по делу N А41-5189/18 по иску ООО «Лука» к ОАО
«Управление торговли Западного военного округа» и ООО «Управление
торговли Западного военного округа» суд поддержал решения нижестоящих
судов об удовлетворении требования обязать заключить договор купли-
продажи на основании ранее заключённого между сторонами
предварительного договора
1
. Позднее Высший Арбитражный суд согласился
с доводами ФАС Московского округа, а также нижестоящих судов
2
.
Таким образом, свобода в вопросе заключения договора может быть
ограничена либо в отношении более слабой стороны - как в случае с
публичным договором, либо в интересах государства - как в отношении
обязанности заключить государственный контракт, либо в интересах
общества для обеспечения определенных общественных интересов - как в
случае с обязательным страхованием некоторых социально значимых рисков
1
Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 декабря
2018 г. N Ф05-14600/2018 по делу N А41-5189/18 [Электронный ресурс] // СПС
«КонсультантПлюс».
2
Определение об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации № ВАС-5185/19 от 27 июня 2019г по делу № А41-5189/18
[Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс»
38
и отчуждением в определенных случаях имущества, либо основываться на
собственном волеизъявлении соответствующей стороны
1
.
2.2 Свобода выбора вида заключаемого договора в практической
деятельности
Система гражданских договоров постоянно развивается. Появляются
новые типы (виды, подвиды) договоров. Причина этого в непрерывной
эволюции экономического оборота, в развитии имущественных отношений,
регулируемых договорным правом
2
.
В такой ситуации законодатель не может предусмотреть заранее все
необходимые и возможные типы и виды договоров. В связи с этим развитое
гражданское законодательство не предусматривает исчерпывающего,
закрытого перечня договорных видов и не обязывает стороны вписывать
свои договорные взаимосвязи под одну из известных и прямо названных
законом разновидностей
3
.
Принцип свободы договора предполагает в числе прочего возможность
для сторон заключать смешанные и непоименованные договоры, что
образует один из элементов исследуемого принципа – свободу выбора вида
заключаемого договора.
Свобода определения характера заключаемого договора состоит в том,
что его участники сами решают, какой именно договор им целесообразно
заключить
4
. Появление смешанных и непоименованных договоров в праве
вызвано одними и теми же объективными причинами: существующее
правовое регулирование не всегда отвечает потребностям участников
1
Ершов Ю.Л. Указ. соч. С. 84.
2
Левушкин А.Н., Федечко Ф.И. Правовая сущность непоименованного договора и
реализация его в рамках принципа свободы договора [Электронный ресурс] /
Юридический мир. - 2018. - N 4. - С. 27-30 // СПС «КонсультантПлюс».
3
Гражданский кодекс Российской Федерации. Общие положения о договоре.
Постатейный комментарий к главам 27 – 29 [Электронный ресурс] / под ред. П.В.
Крашенинникова. - М: Статут, 2016 // СПС «КонсультантПлюс».
4
Там же. // СПС «КонсультантПлюс».
39
гражданского оборота, и стороны стремятся урегулировать отношения,
возникающие между ними, наиболее удобным и экономичным для них
способом
1
.
Свобода заключения смешанного договора является проявлением
элемента принципа свободы договора, именуемого как свобода выбора вида
заключаемого договора. Норма п. 3 ст. 421 Гражданского кодекса РФ о
смешанных договорах представляет собой не только степень свободы в
области договорного права, но и является непосредственной реализацией
этой свободы. Законодатель предоставляет возможность сторонам, действуя
свободно, самим заключать иные, помимо закреплённых в законе,
удовлетворяющие их потребности соглашения
2
. Особая роль смешанного
договора, по утверждению Д.В. Огородова и М.Ю. Челышева состоит в том,
что «конструкция смешанного договора освобождает законодателя от
регламентирования огромной номенклатуры сходных или дублирующих друг
друга договоров, сохраняя тот же уровень и качество регламентации
договорных отношений»
3
.
В соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ смешанным признаётся такой
договор, в котором содержатся элементы различных договоров,
предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный
договор). Из толкования указанной нормы следует, что, прежде всего, в
составе смешанного договора должны быть элементы двух и более
договоров. Конструкция смешанного договора рассчитана именно на
договоры, в которых сочетаются элементы разных договоров, а не одного и
1
Мечетин Д.В. Непоименованный и смешанный договор: вопросы квалификации
[Электронный ресурс] / Юрист. - 2017. - N 18. - С. 3-5. URL: http://www.center-
bereg.ru/b1030.html
2
Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Смешанный договор и вопросы теории правового
регулирования [Электронный ресурс] / Законодательство и экономика. – 2017. - N 3 //
СПС «КонсультантПлюс».
3
Цит. по: Бычков А.И. О некоторых условиях смешанного договора [Электронный
ресурс] // URL: http://www.center-bereg.ru/b1355.html.
40
того же типа (вида)
1
. При этом, элементами смешанного договора могут быть
только элементы договоров, предусмотренных законом или иными
правовыми актами. Большинство учебной литературы данный тезис
подтверждает, говоря о том, что в смешанном договоре содержатся элементы
различных известных разновидностей договоров
2
. Однако на сегодняшний
день единой позиции по этому признаку смешанного договора нет. Такие
учёные, как А.Г. Карапетов, А.И. Савельев, Е.М. Фетисова, Д.В. Мечетин,
Е.В. Татарская придерживаются мнения о том, что норма п. 3 ст. 421 ГК
должна толковаться расширительно и допускать существование в смешанном
договоре элементов договоров как поименованных, так и непоименованных
3
.
Так, в судебной практике имеются решения, в которых суды
указывают, например, следующее: «суды, применив ст. 431 Гражданского
кодекса Российской Федерации, квалифицировали спорный договор как
смешанный, содержащий элементы договора возмездного оказания услуг, так
и иного договора, не предусмотренного законом»
4
. Поэтому можно прийти к
выводу, что нет препятствий для заключения договора, содержащего
элементы как поименованных, так и непоименованных договоров, однако
такой договор нельзя считать смешанным в смысле буквального толкования
пункта 3 статьи 421 ГК
5
. Поэтому многие учёные сходятся в мнении о том,
1
Татарская Е.В. Правовая природа смешанных договоров [Электронный ресурс] /
Российская юстиция. 2019. - N 4. С. 22 – 25 // СПС «КонсультантПлюс».
2
Гражданское право: в 4 т. Т. 3: Обязательственное право: учебник для студентов вузов …
/ отв. ред. – Е.А. Суханов. - М.: Волтерс Клувер, 2015. – с. 176; Огородов Д.В., Челышев
М.Ю. Смешанные договоры в частном праве: отдельные вопросы теории и практики
[Электронный ресурс] / Законодательство и экономика. - 2015. – N 10 // СПС
«КонсультантПлюс».
3
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы
определения условий договора в зарубежном и российском праве. – М.: Статут, 2012. - с.
178-179; Татарская Е.В. Указ. соч. // СПС «КонсультантПлюс»; Мечетин Д.В.
Непоименованный и смешанный договор: вопросы квалификации [Электронный ресурс].
4
Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 31.03.2018 N
Ф09-1200/18-С5 по делу N А60-23124/2017-С3 [Электронный ресурс] // СПС
«КонсультантПлюс».
5
Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части
первой [Электронный ресурс] / под ред. П.В. Крашенинникова. – М.: Статут, 2011 // СПС
«КонсультантПлюс».
41
что в идеале положения пункта 3 статьи 421 ГК должны быть
скорректированы, чтобы отразить и такую модель смешения
1
.
Следующее, на что обращают внимание в научной литературе, это то,
что смешанные договоры к числу поименованных не относятся
2
. Так, нельзя
отнести к смешанному договору, в рамках которого арендодатель наряду с
предоставлением в аренду транспортного средства, также оказывает услуги
по его управлению и технической эксплуатации
3
. Так как такой договор
предусмотрен и регламентируется § 3 гл. 34 ГК РФ, то он не является
смешанным договором, несмотря на то, что в договоре налицо элементы
договора аренды и договора возмездного оказания услуг
4
. Договор перестает
быть смешанным в тот момент, когда законодатель включает его в
нормативный акт соответствующего уровня в качестве отдельного
договорного типа (вида)
5
. Однако этот признак имеет дискуссионный
характер. Так, Фетисова Е.М. предлагает делить смешанные на
поименованные и непоименованные в гражданском законодательстве
6
.
Необходимо также отметить, что элементы смешения не должны
обладать коренными противоречиями друг к другу. Так, например, нельзя
признать смешанным договор дарения, в соответствии с которым одаряемый
осуществляет встречное имущественное предоставление дарителю, так как
одним из квалифицирующих признаков договора дарения является именно
безвозмездность, которая отсутствует в рассматриваемом примере. В
противоположном случае, такое объединение элементов приведёт к
недействительности совершённой сделки
7
. Актуально указание И.Б.
1
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. Т. 2. – с. 179; Татарская Е.В. Указ. соч. // СПС
«КонсультантПлюс».
2
Татарская Е.В. Указ. соч. // СПС «КонсультантПлюс».
3
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. Т. 2. – с. 186.
4
Фетисова Е.М. Смешанные договоры как реализация принципа свободы договора
[Электронный ресурс] / Закон. - 2016. - N 2. - С. 146-159 // СПС «КонсультантПлюс».
5
Татарская Е.В. Указ. соч. // СПС «КонсультантПлюс».
6
Фетисова Е.М. Указ. соч. // СПС «КонсультантПлюс».
7
Соломин С.К. Реализация принципа свободы договора в контексте заключения
смешанного договора [Электронный ресурс] / Право и экономика. - 2017. - N 10. - С. 41-44
// СПС «КонсультантПлюс».
42
Новицкого о том, что смешанные договоры возможны при условии, если
сочетаются элементы, не противоречащие один другому
1
.
Смешанный договор следует отличать от комплексного договора,
который представляет собой совокупность нескольких вполне
самостоятельных договоров, условия которых зафиксированы в едином
документе, согласованном сторонами. Например, конкретный договор
поставки товаров может также содержать условия о страховании этих
товаров, их хранении, перевозке и т.п. В такой ситуации не требуется
оформления сторонами нескольких различных договоров (документов), но
она не приводит и к появлению единого (смешанного) договора
2
. В связи с
этим, в литературе выделяют такой признак смешанного договора, как связь
между правовым режимом элементов договоров
3
. Назовём эту связь как
общая цель входящих в смешанный договор элементов. При этом, под
элементами различных договоров следует понимать не отдельные
изолированные обязанности, включенные в содержание того или иного
договора, а определенную их совокупность, характерную для
соответствующего договора
4
.
Несмотря на взаимообусловленную связь элементов смешанного
договора, элементы не должны превалировать друг над другом. Таким
образом, когда один элемент настолько превалирует над другими, что по
сути, поглощает их, нельзя говорить о заключении смешанного договора.
Высказывается мнение, что договор может быть признан смешанным лишь в
случае, когда каждая его часть может быть переквалифицирована в
самостоятельный договор. В качестве примера приводится купля-продажа и
последующая установка кухни. Указывается, что такая установка требует
наличие определённой информации, к примеру, о расположении кухни в
1
Цит. по: Танага А.Н. Указ. соч. С. 155.
2
Цит. по: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации,
части первой [Электронный ресурс] / под ред. П.В. Крашенинникова. – М.: Статут, 2011 //
СПС «КонсультантПлюс».
3
Цит. по: Фетисова Е.М. Указ. соч. // СПС «КонсультантПлюс».
4
Фетисова Е.М. Указ. соч. // СПС «КонсультантПлюс».
43
доме, а также существует необходимость в техническом оснащении
пространства, в котором кухня будет устанавливаться
1
. Поэтому установка
кухни как обязательство не поглощается другим элементом, а выступает
самостоятельным элементом договора возмездного оказания услуг.
Главным признаком среди перечисленных является то, что в
смешанном договоре должны быть элементы различных договоров. Однако
из-за того, что законодателем не даётся официальное понятие элемента
договора, сложно выделить такой элемент или элементы для каждого
предусмотренного гражданским законодательством договора. Поэтому
дискуссионным на сегодняшний день является вопрос о том, что понимать
под элементами договора. Без сомнения, ближе всего к данной категории
стоит предмет договора
2
. Более подробно пишет Е.В. Татарская, которая
говорит о том, что элементами, совмещение которых в одном договоре
позволяет квалифицировать договор как смешанный, являются предмет
договора в совокупности с особенностями субъектного состава договорного
правоотношения, определяющими его выделение в качестве типа (вида) в
системе договорных обязательств. Поэтому своеобразие и неповторимость
поименованного типа (вида) договора, по мнению Татарской Е.В., состоит в
совокупности прав и обязанностей сторон, отраженных в предмете договора
и особенностях его субъектного состава
3
.
А.Г. Карапетов, А.И. Савельев пишут, что квалифицирующие признаки
каждого поименованного договора в большинстве случаев находятся в
соответствующих нормах данного специального законодательного режима,
различия в которых обусловливают и различия между типами (видами)
договоров. Наряду с этим, по мнению учёных, в смешанном договоре
должны присутствовать именно отдельные черты и признаки разных
1
Фетисова Е.М. Там же.
2
Фетисова Е.М. Там же.
3
Татарская Е.В. Указ. соч. // СПС «КонсультантПлюс».