24
свобода в выборе партнера при заключении договора, свобода выбора вида
договора, свобода определения условий договора
1
. Автор указывает, что
такой подход обоснован предписаниями закона, которые посвящены
принципу свободы договора, но они фактически закон дублируют.
В.В. Калемина выводит гораздо более широкий перечень:
1) право на то заключать договор или нет;
2) свое усмотрение при выборе условий договора;
3) право на свободный выбор контрагента;
4) право заключать договоры поименованные и нет;
5) право на выбор вида договора и заключение смешанного договора.
Причем свой перечень автор оставляет открытым
2
. При этом стоит
также отметить, что автор аналогичным образом дублирует норму закона.
Другие авторы, например В.В. Пиляева, дополняет объем содержания
принципа свободы договора следующими элементами: свобода договора
предполагает свободу избирать и определять условия договора и партнёра
3
.
О.Н. Садиков видит проявление свободы договора в большом
количестве диспозитивных норм, от которых стороны могут отступать
4
.
Однако анализ абзаца второго пункта 4 статьи 421 ГК РФ позволяет понять:
когда условие договора предусмотрено диспозитивной нормой,
используемой тогда, когда соглашением не установлено иное, стороны могут
исключить её применение либо установить отличное от нее условие. На
практике фраза «если договором не установлено иное» является
диспозитивной нормой, своим соглашением стороны могут исключить ее
применение либо предусмотреть иное условие, а при отсутствии такого
соглашения условие договора определяется нормой диспозитивной.
1
Корешкова А. А. Содержание принципа свободы договора в гражданском праве России //
Вопросы современной юриспруденции : сб. ст. по матер. XI междунар. науч.-практ. конф.
Часть I. Новосибирск, 2012.
2
Калемина В. В. Договорное право : учеб. пособие. М., 2001. С. 8.
3
Пиляева В. В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации
(постатейный) / В. В. Пиляева. М., 2017.
4
Садиков О. Н. Гражданское право Российской Федерации : учебник / О. Н. Садиков, В.
Ю. Борисов, Е. С. Гетман. М., 2010.
25
Требует уточнения, что сама диспозитивная норма - это не элемент
свободы договора. Стороны могут распорядиться имеющимся правом по
взаимному согласию, именно руководствуясь диспозитивной нормой,
например, стороны могут прекратить обязательство или определить
последствия его прекращения, если иное не установлено законом или не
вытекает из существа обязательства.
Приведенные примеры указывают на отсутствие единства в
юридической литературе по вопросу о количестве элементов принципа
свободы договора, но при этом позиции авторов практически схожи, явных
противоречий в них не наблюдается. Следует поддержать позицию М.В.
Кратенко, который справедливо замечает, что расхождение в подходах к
выделению элементов принципа свободы договора связанно с
многогранностью указанного явления, отдельные стороны которого сначала
вырабатываются в деловом обороте, а в последующем получают закрепление
в законодательстве или в судебной практике
1
. Представляется, что
расхождение во мнениях связано еще и с тем, что само понятие договора в
гражданском праве является многозначным: договор как юридический факт,
волеизъявление сторон (сделка), как правоотношение (совокупность прав и
обязанностей) и как документ.
Сам принцип свободы договора в его современной легальной форме
имеет четыре элемента и закреплён в статье 421 Гражданского кодекса
Российской Федерации. Пункт 1 статьи 421 ГК РФ указывает на то, что
стороны (граждане и юридические лица) свободны в заключении договора.
Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением
случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или
добровольно принятым обязательством
2
. Основу этой составляющей
принципа составляют добровольность решения и автономность воли сторон.
1
Кратенко М. В. Злоупотребление свободой договора : частноправовые и публично-
правовые аспекты : монография. М., 2010. С. 15.
2
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть 1 [Электронный ресурс] : федер.
закон от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ // КонсультантПлюс : справ. правовая система. Версия
Проф. Электрон. дан. М., 2018.
26
После принятия решения о заключении договора стороны начинают процесс
заключения и подписания договора, в котором они должны
руководствоваться законом. Эта составляющая принципа свободы позволяет
достигать баланса интересов.
Говоря о содержании этой свободы, можно отметить и то, что свобода
заключения договора включает не только свободу в решении вопроса
заключать договор или воздержаться от его заключения, но также и свободу
выбора контрагента
1
.
Абзац 2 пункта 1 статьи 421 ГК РФ указывает на ограничения этой
составляющей принципа свободы: закон или добровольно принятое
обязательство могут обязать стороны заключить договор. Исходя из этого, в
литературе условно возникают две категории: первая - когда обязанность
заключить договор предусмотрена действующим гражданским
законодательством, другая - когда обязанность заключить договор исходит из
добровольно принятого обязательства
2
.
Так, пункт 2 статьи 846 ГК РФ указывает на то, что банк обязан
заключить договор банковского счета с клиентом, обратившимся с
предложением открыть счет на объявленных банком для открытия счетов
данного вида условиях, соответствующих требованиям, предусмотренным
законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами.
Обязанность заключить договор добровольно принятым
обязательством закреплена в статье 429 ГК РФ, так, по предварительному
договору стороны берут на себя обязательство по заключению в будущем
основного договора на условиях, предусмотренных предварительным
договором. При этом в случае уклонения от его заключения одной стороной,
другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении к
заключению договора в соответствии с пунктом 4 статьи 445 ГК РФ.
1
Ахонина Ю. С. Принцип свободы заключения договоров с точки зрения механизма
правового регулирования / Предпринимательское право. 2014. № 1. С. 47.
2
Димитриев М. А. Принцип свободы договора : комментарий к статье 421 Гражданского
кодекса Российской Федерации / Мировой судья. 2017. № 12. С. 12.
27
Другим примером можно обозначить пункт 5 статьи 528 ГК РФ,
согласно которому если сторона, для которой заключение государственного
или муниципального контракта является обязательным, уклоняется от его
заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о
понуждении этой стороны заключить государственный или муниципальный
контракт.
Пункт 2 статьи 421 ГК РФ закрепляет вторую составляющую
исследуемого принципа: стороны могут заключить договор как
предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми
актами. Здесь речь идет о таких договорах, которые называют
поименованными, и непоименованными. Поименованные договоры
фактически обозначены в нормах законодательства. Стороны вправе
заключить один из предусмотренных гражданским кодексом договоров либо
заключить договор, не подпадающий ни под один из названных законом, но
не противоречащий основным началам гражданского законодательства
1
.
Третья составляющая исследуемого принципа является ключевой для
настоящего исследования, в частности, пункт 3 статьи 421 ГК РФ дает право
сторонам заключать смешанные договоры, содержащие элементы различных
договоров. Например, договор, сочетающий в себе элементы подряда и
купли-продажи, будет квалифицирован как смешанный.
Четвертая составляющая принципа свободы договора это пункт 4
вышеуказанной статьи, а именно: условия договора определяются по
усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего
условия предписано законом или иными правовыми актами. При этом норма
дает отсылку на статью 422 ГК РФ, согласно которой договор должен
соответствовать императивным нормам закона, действующим в момент
1
Пашацкая Л. В. Принцип свободы договора и его реализация применительно к договору
розничной купли-продажи // Вестник Саратовской государственной юридической
академии. 2012. № 3 (86). С. 160.
28
заключения договора. Очевидно, что в таком случае мера свободы зависит от
соотношения императивных и диспозитивных норм, это справедливо
1
.
Свобода договора не является абсолютной и безграничной. В первую
очередь, абсолютная свобода участников гражданских правоотношений
сдерживается и ограничивается самим законом. Такого рода сдерживающие
нормы необходимы для того, чтобы не возникало ограничения конкуренции,
вседозволенности участников гражданских правоотношений, а также случаев
злоупотребления этим правом. В связи с этим при формировании условий
договора сторонам надлежит руководствоваться императивными нормами
законов и иных правовых актов, действующих в момент его заключения.
Свобода договора, как и любая конституционная свобода, может быть
ограничена федеральным законом, но только в той мере, в какой это
необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности,
здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны
страны и безопасности государства.
Целью ограничения свободы договора является защита охраняемых
законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных
интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон
2
.
Императивные нормы права служат именно этим целям. Представляется, что
если бы принцип свободы ничем не ограничивался, то закон состоял только
из диспозитивных норм, а диспозитивность привела бы к произволу
субъектов правоотношений, и закон как акт в механизме правового
регулирования потерял бы свой смысл. Право не оказывало бы никакого
сдерживающего воздействия.
Источниками ограничений принципа свободы договора в Российской
Федерации выступает закон и иные нормативно-правовые акты. Например,
пункт 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации, содержащий правило
1
Танага А. Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России : дис. ... канд.
юрид. наук. Краснодар, 2001. С. 102.
2
Хорькова К. А. Принцип свободы договора // Российское правоведение : трибуна
молодого ученого. 2014. Выпуск 14. С. 99.
29
применения свободы, не нарушая права и свободы других лиц, вполне
понятно ограничивает принцип свободы договора. Свобода договора могла
бы стать абсолютной только в том случае, если все нормы гражданского
права были диспозитивными. Именно поэтому закон установил и
диспозитивные, и императивные нормы. Разумные ограничения свободы
договорного регулирования нисколько не противоречат существу этого
принципа, можно смело утверждать, что они даже необходимы для
обеспечения самой же свободы договорного регулирования. В России, как и
в любой правовой системе, где существуют ограничения свободы договора,
имеется специальный механизм для их реализации
1
.
Выводы по первой главе:
Таким образом, принцип свободы договора относится к основным
началам отрасли гражданского права Российской Федерации, а также к
нормам, направленным на прямое регулирование договорных отношений,
стабильность которых во многом зависит от соблюдения принципа свободы
договора при правоприменении. Кроме этого, Конституционный Суд РФ
неоднократно отмечал, что принцип свободы договора является также
конституционной основой правовой рыночной экономики. Принцип свободы
договора необходимо рассматривать как единство трёх его элементов,
раскрывающих его содержание: 1) свободы сторон в заключении договора; 2)
свободы выбора вида заключаемого договора; 3) свободы в определении
условий договора.
При этом все элементы исследуемого принципа имеют
самостоятельное значение для отрасли права, регулируя множество
подпадающих под их действие гражданско-правовых отношений.
1
Свеженцева Н. П. Свобода договора как индикатор развития гражданского
законодательства в Российской Федерации // Бизнес в законе. 2018. № 1. С. 52.
30
Глава 2. Применение гражданско-правовых норм о свободе договора
участниками гражданских правоотношений
2.1 Свобода сторон в заключении договора в реализации гражданских
правоотношений
Одним из элементов принципа свободы договора является свобода
сторон в заключении договора.
Право сторон свободно вступать в правоотношения предусмотрено
пунктом 1 статьи 421 ГК РФ, который устанавливает общее правило о том,
что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Далее
эта норма указывает, что понуждение к заключению договора не
допускается, приводя исключения из этого правила. Следовательно, стороны
сами, независимо друг от друга и от государства вправе решать вопрос о
вступлении между собой в договорные отношения
1
, никто из них не обязан
вступать в договор против своей воли
2
.
Вопрос вступления в договорные отношения возникает при наличии у
некоторого субъекта какой-либо потребности, какого-либо материального
или нематериального интереса в гражданско-правовой сфере, который может
быть удовлетворён путём взаимодействия с другими лицами. Осознав
наличие такого интереса, данный субъект как раз и встает перед вопросом о
заключении договора
3
. И решение данного вопроса зависит только от воли
потенциальных контрагентов
4
.
Говоря о содержании этой свободы, можно отметить, что свобода
заключения договора включает не только свободу в решении вопроса
заключать договор или воздержаться от его заключения, но также и свободу
1
Рогова Ю.В. Договор как средство обеспечения стабильности гражданского оборота
[Электронный ресурс]. - М.: Статут, 2015 // СПС «КонсультантПлюс».
2
Баранов С.Ю. Гражданско-правовые средства охраны прав потребителей [Электронный
ресурс]. - М.: Статут, 2018 // СПС «КонсультантПлюс».
3
Ершов Ю.Л. Указ. соч. С. 76-78.
4
Кодификация российского частного права [Электронный ресурс] / под ред. Д.А.
Медведева. М.: Статут, 2018. URL: https://www.lawmix.ru/commlaw/703
31
выбора контрагента
1
. В вопросе о содержательной стороне данного элемента
свободы договора, можно отметить позицию Ю.Л. Ершова, который
выделяет позитивную и негативную стороны свободного заключения
договора. Он говорит о том, что позитивное содержание этой свободы
составляет возможность по своему усмотрению определять время и место
вступления в договорные связи, а также самостоятельность в решении того,
заключать договор или нет. Негативное же содержание в том, что никто не
может быть понужден к заключению договора, кроме случаев,
предусмотренных законом или добровольно принятым на себя
обязательством
2
.
Особенностью договора в условиях рынка является свободное
волеизъявление сторон, автономия их воли
3
. Договор является актом,
выражающим добровольное соглашение сторон действовать совместно в
интересах обоюдной выгоды. Нет взаимного согласия - нет договора. Именно
поэтому пункт 1 статьи 421 ГК РФ не допускает понуждения к заключению
договора
4
.
Свобода договора совпадает со свободой сделок в части её внешнего
проявления, которое касается неприкосновенности волеизъявления сторон
для всех окружающих, будь то государственные органы, суд, любые иные
правоприменительные органы, или любые иные
5
.
Многие учёные считают, что указанная возможность оговорена в
нормах, посвящённых правоспособности граждан, а именно в статье 18 ГК,
которая назвала в составе правоспособности граждан возможность
1
Ахонина Ю.С. Принцип свободы заключения договоров с точки зрения механизма
правового регулирования [Электронный ресурс] / Предпринимательское право. - 2014. – N
1. - С. 47-52 // СПС «КонсультантПлюс».
2
Ершов Ю.Л. Указ. соч. С. 76-78.
3
Ершов В.А., Сутягин А.В., Кайль А.Н. Постатейный комментарий к Гражданскому
кодексу Российской Федерации [Электронный ресурс] : Подготовлен для системы
КонсультантПлюс, 2019 // СПС «КонсультантПлюс».
4
Завидов Б.Д. Основные идеи, недочеты и новации общих положений о договоре
[Электронный ресурс] : Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2017 // СПС
«КонсультантПлюс».
5
Баранов С.Ю. Указ. соч. // СПС «КонсультантПлюс».
32
совершения сделок и участия в обязательствах. Безусловно эта возможность
предполагается и при осуществлении правоспособности юридических лиц,
особенно тех из них, которые занимаются коммерческой деятельностью. Но
и для остальных юридических лиц вступление в договорные связи составляет
неотъемлемую часть их деятельности, какой бы характер она ни носила.
С указанным мнением можно согласиться, так как правоспособность,
несмотря на её более широкий характер, включает в себя возможность
субъектов гражданского права совершать сделки и участвовать в
обязательствах, а значит и заключать договоры.
При применении судами нормы о свободном заключении договора, в
решениях указывается, например, следующее: «...статьёй 421 ГК РФ
закреплён принцип свободы договора, который означает, что каждый субъект
предпринимательской деятельности вправе сам решать, заключать ему
договор или нет; свободен он и в выборе контрагента по договору...с момента
заключения договора он вступает в силу как регулятор отношений
участников в соответствии с положениями договора, определенными
сторонами по своему усмотрению…субъекты гражданских правоотношений
– юридические лица и индивидуальные предприниматели должны серьёзно
относиться к выбору своих контрагентов, определении предмета и условий
договора, поскольку в противном случае велика вероятность утраты
договором его неотъемлемого признака – стабильности договора»
1
.
Анализируя указанное решение суда, можно сделать вывод о том, что
стабильность договора, а значит и всего гражданского оборота, основывается
на принципе свободы договора. При этом суды рассматривают стороны
договора как рациональных участников гражданского оборота, признавая и
уважая их волю, выраженную в договоре. В этом плане свобода заключения
договора имеет особую ценность. Согласимся с Л.Ю. Ершовым, который
говорит, что эта свобода первична по отношению ко всем остальным, и все
1
Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2017 г. по делу
N А41-38457/2016 [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс».
33
остальные так или иначе зависят от неё, также она связана с
диспозитивностью и инициативой как основных векторов гражданско-
правового регулирования
1
.
Действительно, если бы у сторон не было свободы в заключении
договора, то не было бы смысла в других элементах исследуемого принципа:
свободе выбора вида договора или в определении условий договора. Таким
образом, свобода заключения договора является первичным элементом
свободы договора по отношению к двум другим. В связи с этим,
законодатель неслучайно раскрывает этот элемент первым в нормах о
свободе договора.
Свобода заключения договора является одной из наиболее важных
свобод, поэтому её ограничение - весьма существенный и болезненно
сказывающийся на отношениях процесс, способный оказать существенное
влияние на экономику и который, должен быть чётко регламентирован
2
.
Абзац 2 пункта 1 статьи 421 ГК РФ указывает на исключения из
правила о свободном заключении договора, а именно: когда обязанность
заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом, законом или
добровольно принятым обязательством.
На основании этого в литературе условно эти исключения делят на две
категории. Первая категория - это случаи, когда обязанность заключить
договор предусмотрена действующим гражданским законодательством. И
вторая - это когда обязанность заключить договор предусмотрена
добровольно принятым на себя обязательством
3
.
Думается, что это деление вполне оправдано, так как под другими
законами, помимо Гражданского кодекса, в соответствии с пунктом 2 статьи
3 ГК РФ понимаются принятые в соответствии с Гражданским кодексом РФ
иные федеральные законы (далее - законы), регулирующие отношения,
1
Ершов Ю.Л. Указ. соч. С. 76-78.
2
Ершов Ю.Л. Указ. соч. С. 76-78.
3
Димитриев М.А. Принцип свободы договора [Электронный ресурс] : комментарий к
статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации / Мировой судья. - 2017. - N 12.
С. 10-13 // СПС «КонсультантПлюс».