6
СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ .............................................................................................................. 7
ГЛАВА 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПРИНЦИПА СВОБОДЫ
ДОГОВОРА ........................................................................................................... 10
1.1. Понятие и содержание принципа свободы договора ............................ 10
1.2. Источники и основания появления принципа свободы договора в
гражданском праве России....................................................................... 24
1.3. Структура принципа свободы договора ................................................. 37
ГЛАВА 2. ПРЕДЕЛЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА ........... 43
2.1. Правовое регулирование ограничения принципа свободы договора ... 43
2.2. Публичный договор как пример ограничения свободы договора ........ 62
2.3. Цели ограничения свободы договора ...................................................... 66
ГЛАВА 3. ОСОБЕННОСТИ РЕАЛИЗАЦИИ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ
ДОГОВОРАВ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ ............................................................ 80
3.1. Новеллы в ГК РФ о публичном договоре ............................................... 80
3.2. Правовые позиции судов, касающиеся принципа свободы договора . 85
3.3. Противоречия в подходах судов при применении и толковании
принципа свободы договора .................................................................. 100
ЗАКЛЮЧЕНИЕ ................................................................................................... 116
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ ........................................... 119
ПРИЛОЖЕНИЯ ................................................................................................... 130
7
ВВЕДЕНИЕ
Принцип свободы договора является одним из основополагающих
начал гражданского права, от правильности его понимания и применения
зависит справедливость судебных решений и эффективность судебной
зашиты, а, следовательно, и развитие гражданского оборота. Это далеко не
новое явление, как для российского права, так и для правовой
действительности в целом. Тем не менее, ошибочно полагать, что это
явление полностью изучено и не подвержено существенным изменениям.
Напротив, рассматривая изменения законодательства, судебную практику и
юридические исследования последнего десятилетия можно отметить, что
содержание этого принципа подвижно, а пределы его действия постоянно
становятся поводом для дискуссии, особенно в рамках реформы
гражданского законодательства
1
.
Направление этого «движения», однако, все еще не вполне ясно. С
одной стороны, можно отметить движение в сторону большей свободы:
например, отмечается, что негласная «презумпция императивности»
большинства норм Гражданского кодекса постепенно уступает место более
взвешенному подходу не только в судебной практике, но и в подходах
практикующих юристов, то есть, свобода договора расширяется. С другой
стороны, законодатель создает новые договорные конструкции, тем самым
ставя под сомнение вопрос о том, могут ли стороны сами создавать их, и
посылая противоположный «сигнал». Эта неопределенность в пределах
свободы договора и обуславливает актуальность работы. Кроме того, в
юридической литературе отмечается, что «проблема ограничений свободы
договора с сугубо цивилистической точки зрения нуждается в дальнейших
исследованиях», поскольку отсутствие «конкретных пределов публично-
1
Витрянский В.В., Головина С.Ю., Гонгало Б.М. и др. Кодификация российского
частного права 2019. Под ред. Д.А. Медведева. М.: Статут, 2019. 492 с. С. 76.Документ
предоставлен Справочно-правовой системой Консультант плюс.
8
правового вмешательства в сферу свободы договора»… «несет в себе
серьезные риски для гражданского права в целом»
1
.
Принцип свободы договора достаточно часто рассматривается в
литературе, но гораздо реже становится предметом самостоятельного
исследования. Ключевые и наиболее «общепринятые» аспекты свободы
договора рассматриваются в большинстве общих работ по гражданскому и
по договорному праву. Однако наиболее масштабной и глубокой работой по
этой теме является двухтомник А.Г. Карапетова и А.И. Савельева «Свобода
договора и ее пределы». Дальнейший толчок к развитию темы дало
Постановление Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 14.03.2014 N 16,
имеющее такое же название: "О свободе договора и ее пределах". Даже если
бы это постановление было отменено Верховным судом на основании
полномочий, полученных по итогам упразднения Высшего арбитражного
суда, оно сохранило бы как минимум доктринальное значение, поскольку
даже по мнению его критиков, оно «напоминает дискуссионную научную
статью»
2
. Однако пока не создана работа, которая учитывала бы дальнейшее
развитие проблематики и была бы сравнима с трудом А.Г. Карапетова и А.И.
Савельева, поэтому он значительно повлиял на настоящее исследование.
Объектом исследования в данной работе являются правоотношения,
возникающие при заключении и исполнении договоров в гражданско-
правовой сфере.
Предметом исследования являются принцип свободы договора в
гражданском праве, правовое регулирование ограничений свободы договора,
действительный смысл содержания принципа свободы договора
1
Манджиев А.Д. Свобода воли в договорных правоотношениях. М.: Статут, 2017.
192 с. С. 68. Электронная версия. Документ предоставлен Справочно-правовой
системой«КонсультантПлюс».
2
Витрянский В.В., Головина С.Ю., Гонгало Б.М. и др. Кодификация российского
частного права 2019. Под ред. Д.А. Медведева. М.: Статут, 2019. 492 с. С. 76.Документ
предоставлен Справочно-правовой системой Консультант плюс.
9
Цель исследования: раскрыть содержание принципа свободы договора,
установить пределы его применения и ограничения его действия.
Задачи исследования:
Изучить основные элементы, составляющие содержание принципа
свободы договора в гражданском праве.
Провести формально-логический и системный анализ содержания
принципа свободы договора.
Выявить смысл и необходимость переговорного процесса при
заключении договоров.
Вскрыть причины противоречивости судебной практики по
применению принципа свободы договора.
Выявить цели, пределы и систему ограничений свободы договора.
Предложить пути решения проблемы противоречивости судебной
практики в сфере заключения публичных договоров.
Методологическую основу исследования составляют диалектический
метод, анализ и синтез, индукция и дедукция, системный подход, формально-
юридический, сравнительно-правовой, формально-логический методы
исследования.
10
ГЛАВА 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПРИНЦИПА СВОБОДЫ
ДОГОВОРА
1.1. Понятие и содержание принципа свободы договора
Одним из существенных признаков понятия свобода договора является
свобода, которая проявляется в различных аспектах поведения субъектов
договорного процесса. Под субъектами договорного процесса будем
понимать лиц, которые предпринимают или намерены предпринять
определенные действия, направленные на достижение соглашения об
определении (установлении, изменении или прекращении) их прав и
обязанностей, то есть на совершение договора.
Известно, что понятие «свобода» в научной литературе традиционно
относится к разряду дискуссионных
1
. Не вступая в эту дискуссию, примем в
качестве определения понятия «свобода» следующее:
Свобода – пространство объективных возможностей для
самоутверждения и самореализации социального субъекта (индивида,
социальной группы, социальной общности); способность и возможность
человека действовать по своей воле, в соответствии со своими интересами и
целями, не нарушая такое же право других людей, безопасность общества и
государства.
В юридическом смысле, свобода – субъективная возможность человека
и гражданина совершать или не совершать конкретные действия, основанная
на его конституционных правах и обязанностях.
2
Для целей настоящей работы под принципом мы будем понимать
постулат, закон. Под принципом свободы договора будем понимать постулат
свободы договора. Кроме того, что свобода договора проявляется в виде
1
Клименко Ю.Г. Свобода как правовая категория:к вопросу о многообразии
понятия. Вестник ТГУ, выпуск 4 (44), 2006. С. 455 - 458
2
Философия права. Словарь - минимум. - Уральская академия государственной
службы, 2011.
11
закона (то есть нормативно закрепленного общеобязательного правила
поведения), она так же проявляется в виде правового общественного явления.
Существенным признаком понятия свободы договора является понятие
договора. Таким образом, в понятии «свобода договора» мыслится не любая
свобода вообще, а только та, которая относится к договору. То есть, в этом
понятии не мыслится ни физическая свобода, ни свобода вероисповедания,
ни свобода совести, ни свобода слова и мысли, средств массовой
информации, общественных организаций, творчества и преподавания, ни
какие-либо другие виды свобод человека и гражданина.
Существенным же признаком понятия «свобода договора в
гражданском праве», названным в этом понятии, является отношение
свободы к гражданско-правовому договору, то есть к таким гражданским
правоотношениям, которые: а) регулируются исключительно гражданским
правом и в частности Гражданским кодексом РФ и б) которые вытекают из
договора. Соответственно, гражданское правоотношение, вытекающее из
деликта, из неосновательного обогащения, из наследования (за исключением
составления завещания и заключения наследственного договора), из создания
охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств
индивидуализации (за исключением распоряжения такими результатами), как
не основанное на договоре, не относятся к предмету нашего рассмотрения.
Поскольку понятие свобода договора является более широким (у
понятия больший объем) по сравнению с понятием свобода договора в
гражданском праве (у понятия меньший объем), а содержание первого
понятия уже содержания второго понятия (в силу закона обратного
соответствия объема и содержания понятия) постольку понятие «свобода
договора в гражданском праве» является подклассом понятия «свобода
договора». Таким образом, существенным признаком понятия «свобода
договора в гражданском праве» является свобода в таких договорах, которые
охраняются гражданским правом. И, соответственно, в этом понятии
мыслятся те свободы, какие сопутствуют гражданско-правовым договорам.
12
Что же касается содержания понятия «принцип свободы договора в
гражданском праве», то это постулат, который требует своего соблюдения в
гражданских правоотношениях, основанных на договоре. Свобода договора
является правовым принципом, который: 1) определяет содержание права,
представляет собой основные, исходные начала, требования, предъявляемые
к частноправовым многосторонним сделкам, 2) выражает сущность права, 3)
имеет объективный характер, 4) значительно более стабилен, чем конкретные
нормы права. 5) является стержнем всей системы права, детализируется в
конкретных нормах права.
Рассмотрим содержание понятия «принцип свободы договора в
гражданском праве» с точки зрения формальной логики
1
и установим все
существенные признаки этого понятия, отраженные в гражданском праве.
Содержание принципа свободы договора в гражданском праве
выражено в нескольких статьях Гражданского кодекса. В общем виде – в п.2
ст.1, ст. 421 ГК РФ.
2
Кроме того, рассмотрим также нормы права о свободе
договора, содержащиеся в п. 1 ст. 9, п. 3 ст. 154, ст. 420, ГК РФ (здесь мы
только перечислим нормы, а в анализе этих норм, для наглядности, приведем
их содержание).
Анализ существенных признаков свободы договора начнем со статьи
421 ГК:
1. Граждане и юридические лица свободны в заключение договора.
Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением
случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим
Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.
2. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не
предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не
1
Кириллов В. И., Старченко А. А. Логика: учебник для юридических вузов / под
ред. проф. В. И. Кириллова. С. 27.
2
в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть
первую Гражданского кодекса Российской Федерации"
13
предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии
признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных
видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами,
не применяются, что не исключает возможности применения правил об
аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по
договору.
3. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы
различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми
актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному
договору применяются в соответствующих частях правила о договорах,
элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает
из соглашения сторон или существа смешанного договора.
4. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме
случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом
или иными правовыми актами (статья 422).
В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая
применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное
(диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее
применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней.
При отсутствии такого соглашения условие договора определяется
диспозитивной нормой.
5. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной
нормой, соответствующие условия определяются обычаями, применимыми к
отношениям сторон.
Пункт 1 ст. 421 конкретизирует, в чем именно заключается свобода
договора в негативном смысле – это свобода от принуждения к заключению
договоров.
В остальных пунктах (2 – 5) ст. 421 приведены существенные признаки
свободы договора в позитивном смысле.
14
В пункте 2 приведен существенный признак свободы договора,
который заключается в свободе (праве) заключать как поименованные, так и
непоименованные договоры.
Пункт 3 указывает на существенный признак свободы договора,
который заключается в свободе (праве) заключать смешанные договоры.
В Пункт 4 включено три существенных признака свободы договора:
первый заключается в свободе самостоятельно определять условия договора,
второй признак заключается в свободе отменить действие диспозитивной
нормы права, третий признак заключается в свободе изменить условие
диспозитивной нормы права.
Пункт 5 не содержит повторы признаков свободы договора, а посвящен
толкованию условий договора
Кроме того, поскольку договор может состояться только при наличии
не менее двух участников, что следует из легального определения договора
(ст. 420 ГК РФ), постольку еще одним существенным признаком свободы
договора является свобода выбирать сторону договора (партнера,
контрагента).
Для дальнейшего изложения упростим формулу, содержащую
определение договора (ст. 420 ГК). Заменим термин «установление,
изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей» термином
«определение прав и обязанностей». Рассмотрим пункт 2 статьи 1 ГК:
«Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и
осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они
свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в
определении любых не противоречащих законодательству условий
договора».
Поскольку договор – это соглашение об определении прав и
обязанностей, а права приобретаются и осуществляются гражданами своей
волей, постольку для совершения договора необходима воля его сторон.
15
Таким образом, договор – это выражение воли (сторон)
1
. Следовательно,
существенным признаком договора является воля сторон. Невозможно
представить себе, что бы свобода договора могла существовать без свободы
воли, следовательно, существенным признаком свободы договора является
свобода воли сторон. При отсутствии свободы воли в определении прав и
обязанностей лица можно говорить только о вынужденном определении прав
и обязанностей этого лица, причем не им самим, а тем, кто эти права и
обязанности определяет (устанавливает). Такое положение дел, по нашему
мнению, говорит о принуждении, а не о свободе субъекта прав.
Кроме того, «граждане (физические лица) и юридические лица
приобретают и осуществляют свои гражданские права… в своем интересе».
То есть, именно интерес является движущей силой воли и при отсутствии
интереса у субъекта права в приобретении или осуществлении гражданских
прав, не может быть и проявления воли.
Таким образом, еще одним существенным признаком договора
является интерес стороны. Именно на этом признаке, основана, в частности,
защита стороны договора путем признания кабальной сделки
недействительной, а также сделки, совершенной под влиянием
существенного заблуждения стороны, поскольку в таких сделках сторона
действует в противоречии со своим интересом, и, возможно, не по своей воле
– вынуждена вследствие стечения тяжелых обстоятельств.
В остальном, п. 2 ст. 421 ГК соответствует по своему содержанию
п. 2 ст. 1 ГК и уточняет понятие «непротиворечивость условий договора
законодательству» и потому п. 2 ст.1 ГК не содержит новых существенных
признаков понятия свобода договора, которые не были нами выявлены ранее.
1
Исследованию воли в контексте свободы договора, а также способу ее
формирования посвящена следующая работа: Манджиев А.Д. Свобода воли в договорных
правоотношениях. М.: Статут, 2017. 192 с.