16
Рассмотрим п. 3 ст. 154 ГК: «Для заключения договора необходимо
выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех
или более сторон (многосторонняя сделка)»
1
.
Сравнивая конструкцию этой нормы с конструкцией п. 2 ст. 1 ГК в той
части, где постулируется принцип воли, как причины приобретения и
осуществления гражданских прав и обязанностей, можно увидеть, что этот
принцип воспроизводится в рассматриваемой норме п. 3 ст. 154 ГК, но
только через концепцию необходимости и достаточности, а не через
концепцию причины-следствия. Таким образом, несмотря на разницу в
подходах, существенный признак и там, и там один и тот же: для договора –
воля сторон, для свободы договора – свобода воли сторон. И, следовательно,
новых признаков, в том числе и существенных, п. 3 ст. 154 ГК для выявления
содержания понятия свобода договора не содержит.
Также в сферу нашего рассмотрения необходимо включить и п. 1 ст.
434.1 ГК: «Если иное не предусмотрено законом или договором, граждане и
юридические лица свободны в проведении переговоров о заключении
договора, самостоятельно несут расходы, связанные с их проведением, и не
отвечают за то, что соглашение не достигнуто»
2
.
Это вытекает из следующих соображений.
Поскольку для заключения договора необходима согласованная воля
сторон, постольку сторонам необходимо выбрать какой-то способ
согласовывать волю. Насколько известно автору, единственный способ
согласования воли сторон, который имеется в распоряжении человечества,
заключается в совместном обсуждении сторонами воли каждой из сторон и
уяснения себе возможности принять волю другой стороны, как отвечающую
1
Ст. 154 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая)" от
30.11.1994№ 51-ФЗ(ред. от 16.12.2019).
2
Ст. 434.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая)" от
30.11.1994№ 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019).
17
собственной воле, т.е. согласиться с волей другой стороны и, тем самым,
достигнуть согласованной воли сторон. Далее согласованная воля сторон
выражается в форме, которая определена законом. Если форма выражения
воли, т.е. форма договора не определена законом, то согласованная воля
выражается в форме, на которую согласны обе стороны, однако так, чтобы
она – форма – не противоречила закону.
Также в сферу нашего рассмотрения необходимо включить нормы
п. 1 ст. 129 и пп. 2 и 3 ст. 209 ГК по той причине, что в этих нормах
говорится о праве свободной оборотоспособности объектов гражданских
прав и, в частности, о свободном осуществления прав в отношении
собственности лицом, являющимся собственником имущества. Поскольку
осуществление прав собственности и оборотоспособности в некоторых
случаях возможно только с согласия другого лица (при этом необходимо
согласование воли собственника вещи и приобретателя права на эту вещь),
т.е. только по договору (например, сдача имущества в аренду или
отчуждение имущества в собственность другого лица за плату), несмотря на
абсолютность права собственности, постольку эти нормы также содержат
важные характеристики свободы и подлежат исследованию на предмет
установления наличия или отсутствия в них сведений, позволяющих
раскрыть содержание понятия «свобода договора».
Рассмотрим п. 1 ст. 129 ГК: «Объекты гражданских прав могут
свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке
универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического
лица) либо иным способом, если они не ограничены в обороте»
1
Гражданско-правовой договор или договор в гражданском праве – это
всегда договор об установлении правоотношений относительно объектов
1
Ст. 129Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая)" от
30.11.1994№ 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019).
18
гражданских прав, как они определены в ст. 128 ГК. С другой стороны,
переход объектов гражданских прав в порядке универсального
правопреемства – это внедоговорные правоотношения, поскольку при таком
способе распоряжения этими объектами не требуется согласования воли
субъектов правоотношений. Следовательно, такой вид правоотношений к
рассматриваемой категории – свобода договора – отношения не имеет,
несмотря на то, что существенным признаком этих правоотношений также
является свобода. Однако в данной норме установлено, что объекты
гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного
лица к другому иным способом. Под иными способами, возможно,
подразумеваются как способы, отнесенные к сингулярному правопреемству,
так и отдельные виды обязательств, которые допускают отчуждение
объектов гражданских прав. При этом такие способы могут быть как
внедоговорными, так и договорными. Можно сказать, что «свободное
отчуждение» объектов гражданских прав – это и есть одно из проявлений
свободы договора. Следовательно, существенный признак свободы перехода
объектов гражданских прав распространяется на эти договорные способы.
Однако для договорных отношений этот существенный признак ничем не
отличается от тех, которые приведены в ст. 420, 421 ГПК.
Рассмотрим п. 2 и п. 3 ст. 209 ГК: «2. Собственник вправе по своему
усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые
действия… 3. Владение, пользование и распоряжение землей и другими
природными ресурсами в той мере, в какой их оборот допускается законом
(статья 129), осуществляются их собственником свободно…» Как видно,
конструкция «вправе по своему усмотрению совершать… любые действия»
по смыслу означает возможность собственника свободно совершать
действия, то есть, не сообразуясь ни с чьей волей, интересом или
разрешением. Однако если эти действия направлены на вступление в
договорные отношения с другими лицами, то на них накладывается
19
«отпечаток» свободы. Таким образом, мы можем установить еще один
существенный признак свободы договора – действие по своему усмотрению.
Других существенных признаков данная норма не содержит.
Эти же пояснения справедливы для нормы, изложенной в п. 1 ст. 9 ГК:
«Граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют
принадлежащие им гражданские права». Так как в данной норме
используется та же конструкция, что и в п. 2 ст. 209 ГК (Собственник вправе
по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему
имущества любые действия…), то признак «своего усмотрения» является
существенным для характеристик свободы договора, однако являясь
логически тождественным признаку, содержащемуся в п. 2 ст. 209 ГК,
исключается нами из дальнейшего рассмотрения.
Кроме того, необходимо проанализировать ст. 434 ГК о форме
договора. Так, договор признается действительным только в том случае, если
он совершен в надлежащей форме: устной, письменной или нотариальной.
При этом норма п. 1 ст. 434 ГК дает право стороне договора настаивать на
соблюдении определенной формы сделки: «Договор может быть заключен в
любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для
договоров данного вида не установлена определенная форма»
1
. Таким
образом, данная норма содержит существенный признак свободы договора,
который заключается в свободе придания договору определённой формы.
Рассмотрим норму пункта 1 ст. 434.1 ГК: «Если иное не предусмотрено
законом или договором, граждане и юридические лица свободны в
проведении переговоров о заключении договора, самостоятельно несут
расходы, связанные с их проведением, и не отвечают за то, что соглашение
не достигнуто»
2
.
1
Ст. 434Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая)" от
30.11.1994№ 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019).
2
Ст. 434.1 Там же.
20
При этом процесс согласования воль двух сторон на практике
заключается не только в ответе одной стороны на вопрос, согласна ли она
принять волю другой стороны, которая выражена, например, в оферте или
она не согласна на это, и у неё остается только один вариант действий:
отклонить оферту партнера. В действительности стороны ищут возможность
найти компромисс между своей волей и волей партнера, например в вопросе
о цене покупаемого товара или о сроках и порядке оплаты товара или других
условиях, которые согласно теории рационального выбора влияют на
эффективность сделки (договора) для каждой стороны.
1
. Компромисс также
является одним из средств согласования воли, другим средством является
убеждение партнера в том, что предложенные условия и, соответственно,
воля оферента не противоречат интересам и воле другой стороны (при
условии, что так оно и есть в действительности). Эти средства обычно
используются добросовестными участниками гражданских правоотношений.
Все эти средства могут применяться сторонами в различной
последовательности и комбинации. Именно такой процесс согласования воль
сторон и является процессом переговоров.
Очевидно, что переговоры являются частью договора, поскольку
последний без них невозможен. Таким образом, норма права пункта 1 ст.
434.1 ГК содержит существенный признак свободы – свободу переговоров.
Итак, подведем некоторые итоги. В рассмотренных нами нормах права
выявлены следующие существенные признаки понятия свободы договора: 1)
отношение свободы к гражданско-правовому договору, 2) свобода от
принуждения к заключению договора, 3) свобода (право) заключать как
поименованные, так и непоименованные договоры, 4) свобода заключать
смешанные договоры, 5) свобода самостоятельно определять условия
договора, 6) свобода отменить действие диспозитивной нормы права, 7)
свобода изменить условие диспозитивной нормы права, 8) свобода выбирать
1
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 1:С.246
21
сторону договора, 9) свобода воли сторон договора, 10) действие по своему
усмотрению, 11) действие сторон в своем интересе, 12) свободные
переговоры, 13) свобода формы договора.
Таким образом, именно эти существенные признаки и составляют
содержание принципа свободы договора в гражданском праве. Очевидно, что
все существенные признаки понятия, указанные в пп. 2 – 8 предыдущего
абзаца логически тождественны признаку 9 в части того, что все они
являются следствием проявления свободной воли, так как невозможно себе
представить, как свобода того или иного действия, указанного в признаках 2
– 8 может быть реализована без свободы воли. Кроме того, понятие
«свобода» определяется через понятие «воля»
1
, что означает, что эти понятия
тождественны. Следовательно, существенный признак 9 (свобода воли)
подлежит исключению из числа существенных признаков рассматриваемого
понятия, так как он не содержит в себе новых качеств исследуемого
предмета.
Все указанные свободы, составляющие содержание принципа свободы
договора, имеют в рассмотренных нормах одну существенную оговорку о
том, что соответствующие свободы ограничиваются рамками закона или
добровольно принятым обязательством.
Итак, содержанием принципа свободы договора в гражданском праве
являются следующие его существенные признаки:
1) отношение свободы к гражданско-правовому договору,
2) свобода от принуждения к заключению договора,
3) свобода (право) заключать как поименованные, так и
непоименованные договоры,
4) свобода заключать смешанные договоры,
5) свобода самостоятельно определять условия договора,
6) свобода отменить действие диспозитивной нормы права,
1
См. определение на стр. 14 настоящей работы
22
7) свобода изменить условие диспозитивной нормы права,
8) свобода выбирать сторону договора,
9) действие по своему усмотрению,
10) действие сторон в своем интересе,
11) свободные переговоры,
12) свобода формы договора,
13) ограничения свободы договора.
В этом списке указаны ограничения свободы договора, как
обобщенный элемент структуры принципа, поскольку этот существенный
признак присутствует в большинстве рассмотренных нами выше норм права.
Отметим одно очевидное следствие ограничения свободы договора.
Можно увидеть, что принцип свободы договора в сочетании с нормой о том,
что понуждение к заключению договора допускается только законом или
вытекает из собственного обязательства, означает, что свобода заключения
договора является проявлением принципа «незапрещенное законом
разрешено» в сфере заключения договоров. Историческими корнями данного
принципа является Французская декларация прав человека и гражданина
1789г., в статьях 4 и 5 которой провозглашено, что пределы свободы могут
быть установлены только законом и что принудить к исполнению чего-либо
можно только, если это предписано законом.
Этот принцип, в общем, действует в большинстве развитых стран мира
и является одним из признаков гражданского общества
1
. В России он был
законодательно закреплен в период перестройки в законе СССР «Об
индивидуальной трудовой деятельности»
2
от 19.11.1986г. (ст. 12, 15, 18) и в
1
Матузов Н.И. Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. – М. Юристъ,
2001. С.104 - 114
2
Ведомости ВС СССР", 1986, N 47, ст. 964
23
Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик
1
от
31.05.1991г. (ч. 2 ст.9, ст. 12, 45, 114).
Позже этот принцип был провозглашен в Декларации прав и свобод
человека и гражданина РСФСР 1991г.
2
, а затем в Конституции России в
1993 г. в её статье 8 о свободе экономической деятельности, статье 22 о праве
на свободу, статье 35 о праве каждого на свободное использование своих
способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной
законом экономической деятельности и в статье 45 о праве каждого
защищать свои права всеми способами, не запрещенными законом
3
.
При этом стоит отметить, что судебная практика РФ по применению
ст. 22 Конституции сводится, в основном, к рассмотрению вопросов о
законности ограничения физической свободы лиц в связи с их уголовным
преследованием. Между тем, свобода, о которой идет речь в названной
статье имеет, конечно же, более широкий смысл и охватывает все сферы
общественных отношений, в которых субъектом выступает личность,
включая и сферу экономических отношений, предпринимательской
деятельности, личных интересов человека. Это в частности следует из того,
что понятию свободы имеется множество определений в научной литературе,
в том числе это следует из определения, взятого нами за основу на стр. 14.
Кроме того, данный принцип следует из принципа запрета
ретроактивности закона, который сформулирован в ст. 54 Конституции РФ:
«1. Закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной
силы не имеет. 2. Никто не может нести ответственность за деяние, которое в
момент его совершения не признавалось правонарушением». Если в момент
совершения деяния за него не была установлена ответственность, то данное
деяние не может быть признано противоправным, то есть нарушающим
1
Ведомости СНД и ВС СССР", 26.06.1991, N 26, ст. 733
2
Ведомости СНД РСФСР и ВС РСФСР", 26.12.1991, N 52, ст. 1865
3
Собрание законодательства РФ, 04.08.2014, N 31, ст. 4398.
24
какое-либо право. А если деяние не противоправное, значит, оно основано на
праве, из чего следует, что деяние правомерно. Правомерное же деяние не
может быть запрещено именно в силу его правомерности. Это совпадает с
принципом «Незапрещенное законом разрешено».
В заключение параграфа стоит сделать еще одно замечание. С одной
стороны, источником ограничения свободы договора, исходящими из
понятия «свобода», являются «права других людей, безопасность общества и
государства» и «конституционные обязанности»
1
субъекта свободы (если
можно так выразиться, по аналогии с субъектом права). С другой стороны,
ясно, что ценность свободы договора заключается не в самой себе, а в том
общественном благе, которое возможно получить от реализации свободы
договора. Таким общественным благом, на наш взгляд, является договор,
который в наилучшей степени удовлетворяет интересам и выражает волю
всех сторон договора; при этом ценность договора заключается в его
обязательности для сторон, которая является еще одним ограничением
свободы договора.
1.2. Источники и основания появления принципа свободы договора в
гражданском праве России
Как уже было сказано, основанием включения принципа свободы
договора в правовое поле России в конце ХХ века стали неизбежные
процессы демократизации и перехода к рыночной экономике, что в середине
1980-х годов выразилось в принятии руководством страны курса на
перестройку всех общественных отношений в стране, а позже – полной смене
парадигмы
2
как общественных отношений, так и развития юриспруденции
как отрасли науки.
1
См. определение на стр. 10 настоящей работы.
2
Кун Т. Структура научных революций: Пер. с англ. / — М.: ООО «Издательство
ACT», 2003 С. 13 – 241.
25
Рассмотрим основания появления принципа свободы договора в
гражданском праве России. В данной работе мы будем рассматривать только
те основания и источники, которые повлияли на появление принципа
свободы договора в гражданском праве России в конце ХХ века.
Появление принципа свободы договора в российском гражданском
праве обусловлено появлением новых общественных отношений. Без этих
отношений этот принцип не имел бы никакого реального и практического
содержания, кроме чисто теоритического. Поэтому, как и само общественное
отношение, принцип свободы договора имеет те же основания появления,
что и само общественное отношение, которое он регулирует (или пытается
регулировать).
Таким основаниями могут являться экономические, политические,
исторические, этические, культурные, религиозные, духовные и
нравственные причины.
Политические и экономические предпосылки появления принципа
свободы договора.
Политическими основаниями появления принципа свободы договора в
России явился системный политический, идеологический и экономический
кризис, который постепенно начал развиваться в СССР еще в конце 70-х
годов ХХ века и, в конце концов, привел к распаду СССР и образованию
независимого государства Российская Федерация.
Естественно, что, так как политическая организация общества является
следствием заинтересованности определённых групп (классов) в
возникновении, развитии и сохранении определенных экономических
отношений в обществе, политические общественные отношения являются
следствием экономических общественных отношений. Это, в свою очередь,
определяет тесную взаимосвязь и взаимозависимость политических и
экономических оснований возникновения правовых регуляторов, одним из
которых является принцип свободы договора. Поэтому оба этих основания