26
мы рассмотрим вместе, не предпринимая искусственных попыток их
разделения.
В СССР с самого начала его основания принципы права и правового
государства были заменены принципом диктатуры пролетариата. В
коммунистической идеологии принцип «незапрещенное разрешено» был
отвергнут и заменен принципом законности, что исключало всякую
предпринимательскую активность субъектов хозяйственной деятельности
1
. В
уголовном праве принцип недопустимости ретроактивности закона хотя и
действовал, но его действие на гражданско-правовую сферу не
распространялось. Административно-командная система не была
ориентирована на реализацию данного принципа
2
. Эта правовая концепция
базировалась на идеологии марксизма-ленинизма, развитием которой в
области права явилась концепция советского социалистического права.
Однако постепенно легистское правопонимание в Советском Союзе
стало несколько смягчать свои позиции, что особенно проявилось в 80-е годы
ХХ века в связи с тем, что эта концепция оказалась бесперспективна.
Отождествление права и закона (советский легизм) постепенно уступило
место либертарному мировоззрению, что в конечном итоге привело общество
и государство к пониманию важности и ценности идей правового
государства и гражданского общества, в основе которых лежит идея
общечеловеческой справедливости и правовой свободы
3
.
Смена парадигмы общественных отношение привела к
провозглашению и внедрению в политическую жизнь России принципа
разделения властей, который был, в той или иной мере, известен еще в
1
Матузов Н.И. Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. – М. Юристъ,
2001. С.122, 123
2
История политических и правовых учений: Учебник для вузов / Под общ.ред.
акад. РАН, д. ю. н., проф. В. С. Нерсесянца. — 4-е изд., перераб. и доп. С. 902 - 906
3
Там же.
27
древнем Риме и обоснован в работах Дж. Локка «Два трактата о правлении»
(1690) и Шарля Монтескье
1
.
Каким же образом принцип разделения властей явился одним из
оснований появления принципа свободы договора? Административно-
командная система управления, вмешиваясь во все сферы деятельности
общества в советском государстве, в области экономики реализовывалась в
виде плановой экономики, когда производством, спросом, предложением,
динамикой цен, как на сырье, так и на конечную продукцию управляло
государство посредством плановых заданий. Это было отражено в
Гражданском кодексе РСФСР 1964 года: «советское государство
осуществляет руководство экономикой на основе государственных планов
экономического и социального развития…» (Преамбула ГК РСФСР 1964г.,
ч. 5); «основой имущественных отношений в советском обществе являются
социалистическая система хозяйства и социалистическая собственность на
средства производства. Хозяйственная жизнь РСФСР определяется и
направляется государственными планами экономического и социального
развития» (ч.2 ст. 1).
Следовательно, в плановой экономике не признается ни свобода воли
сторон договора, ни свобода от принуждения к заключению договора, ни
свобода в выборе стороны договора, ни действия по своему усмотрению, ни
свой интерес сторон договора, ни какие либо еще элементы, которые
составляют содержание принципа свободы договора. Замена планового
регулирования на принципы свободного рынка невозможна без разделения
властей, поскольку без разделения властей нет того правового механизма,
который защитил бы субъектов рыночных отношений от вмешательства
государства в их хозяйственную (предпринимательскую) деятельность, их
права, а так же от злоупотребления властными полномочиями. Без принципа
1
Плевако Л.В. Принцип разделения властей: история и современность Вестник
МГТУ, том 6, №2, 2003 г.стр. 335, 336
28
разделения властей, все права, предоставленные личности главой 2
Конституции РФ и составляющие основу её правового статуса оказались бы
просто декларацией и фикцией.
Кроме того, плановое, то есть государственное управление
экономикой, не позволяет эффективно реагировать на ситуации изменения
спроса и предложения, возникновения новых товаров, принципов и
технологий их изготовления. Только «рынок способен интегрировать и
перерабатывать объем информации (о запасах, динамике издержек,
колебаниях спроса, субъективной ценности благ и т.п.), непосильный для
любой системы централизованного планирования».
1
Плановая экономика неизбежно приводит к экономическому кризису
2
еще и потому, что при плановой экономике высока вероятность
неосторожных, ошибочных вмешательств в принцип свободы договора.
«Даже самое незначительное ущемление этого принципа
3
может
дестабилизировать множество тонких и сложных взаимосвязей в спонтанном
порядке рыночной экономики…, исказить структуру спроса и предложения и
в итоге снизить экономическую эффективность. Когда же таких ударов
становится слишком много, экономика и соответственно благосостояние
1
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 1:
Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы
договора и его ограничений. С. 270.
2
«Как известно, проблемам теоретической и практической несостоятельности
модели плановой экономики было уделено значительное внимание в экономической
литературе, видное место в которой занимают труды австрийской школы.
Фундаментальный аргумент данной школы (и прежде всего Людвига фон Мизеса) против
социалистической плановой системы заключается в том, что централизованное
регулирование экономического обмена невозможно, поскольку центральному аппарату
недоступна вся необходимая информация для принятия решения.» - Манджиев А.Д.
Свобода воли в договорных правоотношениях. М.: Статут, 2017. 192 с. С. 44. [электронная
версия]. Документ предоставлен Справочно-правовой системой «КонсультантПлюс»
3
Речь идет о принципе свободы договора
29
миллионов людей начинает серьезно страдать. Оборот дестабилизируется.
Ожидания сторон не обеспечиваются судебной защитой. Многие
потенциальные взаимовыгодные сделки и их условия блокируются. Рост
экономики оказывается под угрозой. А крупные предприниматели,
недовольные сформированной институциональной средой, используют все
доступные приемы для увода заключаемых сделок и своих капиталов под
покровительство иностранных юрисдикций, способных предложить более
сбалансированный регулятивный режим. Именно поэтому столь важными
считаются аккуратное отношение к исключениям из принципа свободы
договора и внимательный просчет экономических, этических и иных
издержек и выгод отступлений от общего правила».
1
Другими словами, можно сказать, что любое ограничение принципа
свободы договора вызывает непредсказуемые изменения (они
непредсказуемы в том смысле, что нельзя ни рассчитать, ни предугадать
конкретные последствия ограничений; однако практика показывает, что
предсказать можно только то, что будет хуже). Эта непредсказуемость
является яркой демонстрацией «эффекта бабочки», которая объясняется
математической теорией хаоса.
Именно при таком положении дел свободный рынок, основанный на
принципе свободы договора, является естественным следствием
политического и экономического кризиса, развившегося в СССР в конце ХХ
века.
Кроме того, необходимо рассмотреть еще один экономический аспект.
Договоры в гражданском праве имеют экономическую направленность. Т.е.
обычно договоры могут быть направлены на получение не только
максимальной экономической выгоды каждой из сторон договора, но и на
получение максимального эффекта, не связанного с экономической выгодой.
1
Там же. С 254.
30
Данный тезис нашел свое отражение в теории рационального выбора.
1
Причем автор разделяет положение о том, что в гражданском праве вернее
всего данная теория описывает положение дел именно в виде своего третьего
варианта, который включает в сферу рационального поведения людей не
только чисто экономический интерес и эгоистический интерес, не связанный
с экономической выгодой, но так же и альтруистический интерес. «По сути,
теория рационального выбора предопределяет то, что в частном праве
облекается в форму принципа свободы договора. Если не доказано иное,
каждый удар по принципу свободы договора, означающий недоверие к
теории рационального выбора, следует считать вредным для экономического
благосостояния нации»
2
.
Исторические предпосылки появления принципа свободы договора.
С исторической точки зрения, одним из оснований появления в
российском гражданском праве принципа свободы договора можно назвать
рецепцию римского права.
Чем можно объяснить такой феномен римского права (который
заключается в том, что его стали использовать в качестве базы большинство
европейских правовых систем, и оно не потеряло своей актуальности и в
настоящее время), ведь деятельность римских юристов носила
исключительно практический аспект, и они не ставили перед собой целей
развития теории и философии права? Именно метод обобщения,
позволивший абстрагироваться от конкретных жизненных ситуаций и
извлечь нечто рациональное из опыта применения права, дал возможность
придать праву универсальный характер. Это и явилось причиной столь
долгосрочного (уже более 2500 лет) его применения, естественно, в
измененном в процессе рецепции виде. Многие общие подходы права,
выведенные римскими юристами, являются аналогами современных
1
Там же. С. 243 – 278.
2
Там же. С. 254.
31
принципов права. Таким образом, право Древнего Рима остается основой
большинства европейских правовых систем не только в части разработанных
этим правом правовых институтов, но и в части общеправовых подходов к
регулированию отношений между людьми.
1
Кстати, особую и первостепенную роль в становлении и
«триумфальном шествии» римского права сыграл феномен частной
собственности, который возник на заре античности (вторая треть I-го
тысячелетия до н. э.) на территории современной Греции, чем сразу же
поставил только зарождающуюся европейскую цивилизацию в
преимущественное положение перед восточными цивилизациями,
существовавшими в тоже время на Ближнем Востоке, в Месопотамии и
Африке, в плане скорости прогресса. Этот феномен возник из развития
частнособственнических отношений, увеличения роли торговых операций и
торгового мореплавания в Средиземном море. Это дало толчок к
трансформации всей структуры античного общества и выдвижения на
передний план античной цивилизации частной собственности. Развитие на
этой основе частного товарного производства, ориентированного на рынок и
возможность накопления капитала, возможность получения доходов от
процентов, в сочетании со слабой централизованной властью, реформа
Солона (начало VI в. до н.э.) привели к возникновению античного
гражданского общества с признанием этим обществом соответствующих
прав и свобод. Таким образом, были заложены основы западного общества и
западного капитализма. Именно успехи античной демократии, с ее городами-
полисами, в более поздней цивилизации древнего Рима стали причиной
достигнутых успехов, в том числе и в римском праве.
1
Коновалов А.В. Наследиеримского и принципы права. Статья в журнале «Закон»
№9 сентябрь 2018г. С. 181 - 188
32
После падения Рима и последовавшей за этим эпохой упадка и
варварских завоеваний, именно «эти достижения античности оказались
решающим фактором эволюции».
1
Естественно, римское право не было непосредственно заимствовано из
исторических источников напрямую. Понадобились века, чтобы основные
подходы были осмыслены новыми европейскими цивилизациями, чтобы
идеи античной демократии были восприняты.
Европа прошла длительный путь через средневековый упадок, эпоху
Ренессанса, восприняв некоторые элементы порядка античного общества,
через эпоху Реформации, Великих географических открытий, наконец, через
Французскую революцию с её Декларацией прав и свобод человека и
гражданина, через войны эпохи Наполеона.
Что касается России, то проникновение римского права шло
несколькими волнами, которые значительно отстоят друг от друга по
времени. Так, первая волна проникновения Римского права на Русь началась
задолго до этого периода, еще в IX в., и решающую роль здесь сыграли
Византия, крещение Руси и принятие христианства как государственной
религии.
2
Вторая волна связана с деятельностью Петра I в XVII веке. При нем
были проведены большие реформы права. Потом, не следует забывать, что
Россия, естественно, не могла остаться в стороне от тех процессов, которые
происходили в Европе в XIX в. в связи с войнами Наполеона. Неслучайно
всплеск идей свободы и равенства, вылившийся в восстание декабристов
14(26) декабря 1825г. произошел после возвращения русской армии из
европейских походов 1813-1814 гг. Именно это послужило началом
распространения идей основанных на римском праве в России третьей
1
Васильев Л.С. История Востока. В 2 т. Том 1. В 2 кн. Книга 1: учебник для
бакалавриата и магистратуры / Л.С. Васильев. – 7-е изд. – М.:Юрайт, 2019 С. 19 – 22.
2
Ткаченко С.В. Рецепция права: идеологический компонент. Монография./ С.В.
Ткаченко; Самарская гос.акад.путей сообщения. -Самара: СамГАПС, 2005.-193с
33
волной. Четвертая волна связана с началом деятельности советского
государства и созданием нового, пролетарского права, выраженного в
Гражданском кодексе 1922 г. и созданием СССР в 1924 г.
Вот те основные исторические аспекты, ставшие основаниями введения
принципа свободы договора в гражданское право России в конце ХХ века.
Как видно из изложения материала, все аспекты (они же основания)
появления принципа свободы договора тесно взаимосвязаны и переплетены,
и, порой, очень трудно отделить одни от других. Это видно на примере
первой волны рецепции римского права в России. Принятие христианства, с
одной стороны выступает как религиозный аспект, поскольку христианство –
это одна из мировых религий, с другой стороны, принятие христианства на
Руси происходило «сверху», путем принудительных мер, идущих от князя
Владимира Святославовича, установившего христианство государственной
религией. С третьей стороны, принятие христианства было делом не
случайным, а продиктованным определенной политической обстановкой, в
которой находилась в то время Киевская Русь: как внутренней, так и
внешней. Поэтому отнесение данного события к историческим основаниям
имеет несколько условный характер, и сделано исключительно на том
основании, что в настоящее время ни политический, ни религиозный аспект
не имеют существенного влияния на рассматриваемый феномен свободы
договора.
Этические предпосылки появления принципа свободы договора.
Этические, культурные, духовные и нравственные причины объединим
под одним названием – этические, имея в виду, что все они так или иначе
сводятся к вопросам тех учений, которые изучает этика, как философская
дисциплина: о морали и нравственности, о добродетелях, о долге, о
ценностях, о смерти, о справедливости.
1
1
Разин А.В. Этика: Учебник для вузов. – 2-е изд., перераб. – М.: Академический
проект. 2004. – 624с. С.18
34
Этика (греч. ἠθικόν, от др.-греч. ἦθος – этос, «нрав, обычай») –
философская дисциплина, предметами исследования которой являются
нравственность и мораль
1
. Таким образом, этика рассматривает вопросы «что
такое хорошо» и «что такое плохо».
Как уже было отмечено выше, в основе свободы договора лежит
стремление к справедливости и свободе, которые базируются на более
фундаментальной идее равенства. Нет нужды доказывать, что эти причины
следует отнести как раз к разряду этических причин введения в гражданское
право России принципа свободы договора.
Отметим, что принцип равенства провозглашен во многих
исторических декларациях: «Люди рождаются и остаются свободными и
равными в правах» – ст. 1 французской Декларации прав человека и
гражданина 1789 г.; «Все люди по природе являются в равной степени
свободными и независимыми и обладают определенными неотъемлемыми
правами» – ст. 1 декларации прав Вирджинии 1776г.; «Пожаловали мы также
всем свободным людям королевства нашего за нас и за наследников наших
на вечныя времена все нижеписанныя вольности, чтобы имели их и владели
ими они и их наследники от нас и от наследников наших» – Великая хартия
вольностей 1215 г.
2
; «Мы исходим из той самоочевидной истины, что все
люди созданы равными и наделены их Творцом определенными
неотчуждаемыми правами, к числу которых относятся жизнь, свобода и
стремление к счастью» – Декларация независимости США 1776 г.
Равенство провозглашено Россией: «(1) Все равны перед законом и
судом. (2) Равенство прав и свобод гарантируется государством независимо
от расы, национальности…» – ст. 3 Декларации прав и свобод человека и
1
Аскольдов С. А. Этика // Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона: в 86 т.
(82 т. и 4 доп.). — СПб., 1890—1907
2
Петрушевский Д.М. Великая Хартия вольностей и конституционная борьба в
английском обществе во второй половине XIII века.М.Изд.М.иС.Сабашниковых,1915г.
35
гражданина РСФСР 1991. Эти же положения практически дословно
воспроизведены в ст. 19 Конституции Российской Федерации с уточнением,
что именно государство гарантирует равенство прав и свобод. Таким
образом, идея равенства приобрела значение общепризнанного
международного принципа.
Историческими документами, которые обошли стороной тему
равенства, являются Билль о правах 1689 г., Конституция США 1787 г.,
Федеральный Билль о правах 1791 г.
Принцип свободы со всей очевидностью вытекает из принципа
равенства на том основании, что если два человека (или гражданина) будучи
одинаково равными в своих правах и притязаниях, вступают в какое-либо
отношение, то ни один из них не может навязать свою волю другому или
принудить второго быть обязанным первому или кому-либо еще.
Невозможность принуждения, возложения долга или ответственности на
равного без его согласия, как и обратная ситуация означает, что оба человека
являются свободными от воли другого, т.е. свободными. Применяя принцип
индукции к данному рассуждению, имеем: если два любых человека
свободны в своих отношениях друг с другом, то каждый человек свободен в
отношения с другими, что означает, что все свободны. Конечно, это
рассуждения справедливо, только при том допущении, что люди в
конкретном отношении не связаны один с другим отношением власти и
подчинения.
Таким же образом, из идей свободы и равенства вытекает идея
справедливости. Справедливым всегда считалось то, что хорошо, этично,
морально, нравственно, отвечает чувству долга, добродетельно и не
нарушает прав и свобод других (в известной мере). Таким образом,
отношения свободы и равенства между людьми всегда считались
справедливыми. Именно эти идеи, будучи заложенными в фундамент
неотчуждаемых прав и свобод, привели в конечном итоге, как мы показали, к
признанию свободы договора. При этом, справедливость, как морально-