96
быть бессрочного договора аренды без права на расторжение. Можно
провести аналогию с ограничениями условий простого и полного
товарищества, рассмотренными нами в параграфе 2.1. Характер отношений
товарищества подразумевает неограниченные риски товарищей, поэтому не
могут ограничиваться и права товарища влиять на эти риски и получать
информацию о них.
Может возникнуть вопрос, почему право не допускает заключение
непоименованного договора, по которому одно лицо постоянно платит
другому за пользование его имуществом (бессрочная аренда) или по
которому товарищ принимает неограниченный риск, отказываясь от
определенных прав? В таких договорах арендатор бессрочно, то есть
навсегда оказывался бы зависим от арендодателя, а товарищ, несущий риск –
от прочих товарищей, а при неблагоприятном для них сценарии – например,
изменение цен на рынке аренды, неудачное ведение дел товарищами – это
приводило бы к возникновению постоянной и полной экономической
зависимости, то есть отношений, в чем-то аналогичных рабству. Такие
отношения не могут отвечать интересам «зависимой» стороны. Зависимая
сторона не могла бы вступить в такие отношения иначе, как по заблуждению
или из-за тяжелого стечения обстоятельств. Потому такие отношения
несовместимы со свободой и принцип свободы договора не может защищать
их.
– Кроме того, обращает на себя внимание пункт 9 постановления №16:
«При рассмотрении споров, возникающих из договоров, включая те,
исполнение которых связано с осуществлением всеми его сторонами
предпринимательской деятельности, судам следует принимать во внимание
следующее.
В тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора,
проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия,
являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным
образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные
97
условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее
согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть
оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому
договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения,
изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого
контрагента.
В то же время, поскольку согласно пункту 4 статьи 1 ГК РФ никто не
вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения,
слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения
несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или о
ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ
1
».
На наш взгляд, его третий абзац содержит весьма спорное положение,
выходящее за пределы толкования закона, и приведенное без каких-либо
обоснований. У слабой стороны, которой навязали договорное условие, есть
право, предоставленное ей специальной нормой – ст. 428 ГК. Однако ВАС
допускает произвольное применение общей нормы вместо частной. Это не
согласуется с правилом применения специальных норм права. В 428 статье
предусмотрены специальные условия на этот счет (они разобраны выше), и
специальные последствия. Кроме того, согласно абзацу 3 данного пункта,
допускается более чем один вариант применения общей нормы вместо
частной: “слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости
применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК
РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ”. Это создает
дополнительную неопределенность.
Р.С. Бевзенко указывает
2
, что это сделано потому, что статья 428 в
прежней редакции предусматривала возможность изменить или отменить
1
Приведены первые три абзаца рассматриваемого пункта
2
Бевзенко Р.С. О свободе договора и её пределах
URL: https://zakon.ru/blog/2014/4/4/o_svobode_dogovora_i_eyo_predelax 04.04.2014г
98
условие в суде только на будущее время, а должна быть возможность вообще
не применять несправедливое условие. Этот подход учтен законодателем:
Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть
первую Гражданского кодекса Российской Федерации" дополнил эту норму
следующим уточнением: «Если иное не установлено законом или не
вытекает из существа обязательства, в случае изменения или расторжения
договора судом по требованию присоединившейся к договору стороны
договор считается действовавшим в измененной редакции либо
соответственно не действовавшим с момента его заключения». Однако
открытый ВАС «ящик Пандоры» – теоретическая допустимость применения
общих норм вместо частных – так и остался открытым. Споры, в которых
общая норма была применена при наличии частной без должного анализа и
обоснования, будут рассмотрены далее в параграфе 3.3.
Однако можно поставить под сомнение то, что позиция, высказанная
Р.С. Бевзенко и подход законодателя, отраженный в изменениях, внесенных в
статью 428 ГК, несмотря на его общую направленность на ясные и
справедливые цели, является достаточно сбалансированным. Прежняя
редакция статьи 428 ГК закрепляла к несправедливым условиям подход,
близкий к подходу для любых оспоримых сделок: сторона может оспорить
сделку, но если она исполняет ее, право на оспаривание утрачивается (абз. 4
п. 2 ст. 166 ГК). Однако по новой редакции у слабой стороны есть
возможность сначала оценить, оказалась ли сделка выгодной или нет, и затем
принять решение, оспаривать ее или нет (именно это мы наблюдаем в спорах
по статье 10 ГК, которые описаны в следующем параграфе). Представляется,
что в результате такого подхода сильная сторона вынуждена заботится об
интересах слабой стороны больше, чем это делает сама слабая сторона, в то
время как со слабой стороны снимается всякая необходимость заботится о
99
своих интересах
1
. Этот подход не представляется справедливым не только по
отношению к сильной стороне, на которую перекладываются риски, но и по
отношению к слабой стороне, поскольку для нее сделка с сильной стороной
становится непредсказуемой, а возможность оценить договорные условия и
риски становится еще меньше. Этот итог отражает не просто формальную
неправильность, а фундаментальную несправедливость неприменения
частной нормы при наличии общей, частным случаем чего является и подход,
закрепленный в п. 9 постановления ВАС.
В заключение отметим, что Пленум ВАС в этом постановлении
расширил понятие как императивной, так и диспозитивной нормы. Так, в
соответствии со ст. 422 ГК, императивная норма – это обязательное для
сторон правило, установленное законом и иными правовыми актами. Между
тем в п. 2, 3 постановления №16 указано, что, во-первых, явный запрет не
всегда является признаком императивности, поскольку он может толковаться
ограничительно, а во-вторых, запрет может быть не явным, а следовать из
целей регулирования. То же относится и к диспозитивной норме. Даже
отсутствие явного запрета на отступление от нормы не делает её однозначно
диспозитивной, поскольку ее императивность может следовать из целей
регулирования. Нам представляется, что при всей правильности данного
подхода, он не делает проще жизнь сторон договора, поскольку ведет к
1
В литературе высказывается и точка зрения о том, что такая защита, напротив,
недостаточно эффективна для слабой стороны, поскольку к требованиям, основанным на
ст. 10 и 169 ГК РФ должен применяться сокращенный срок исковой давности в один год.
См. А.А. Томтосов. «Новые подходы к защите слабой стороны договора». Свобода
договора: сборник статей / А.А. Амангельды, В.А. Белов, А.А. Богустов и др.; отв. ред.
М.А. Рожкова. М.: Статут, 2016. 671 с. С. 237.Электронная версия.Документ предоставлен
Справочно-правовой системой «КонсультантПлюс».
100
распространению нового вида споров – споров о характере нормы,
подлежащей применению
1
.
Из этого следует, что определенность правового регулирования,
которая является одним из условий справедливости закона, несколько
пошатнулась, так как цель правового регулирования каждый понимает по-
своему. Однако нам представляется, что в целом это постановление все-таки
имеет положительное влияние на судебную практику, поскольку заставляет
задумываться над целью законодательного регулирования, а не просто
исходить из формальных соображений при толковании, а, следовательно, и
при применении норм права.
Также практику применения норм права формируют и другие акты
Верховного Суда РФ, принятые им в порядке апелляционного или
кассационного производства и производства по новым или вновь
открывшимся обстоятельствам.
3.3. Противоречия в подходах судов при применении и толковании
принципа свободы договора
Противоречия в подходах судов при применении принципа свободы
договора могут выражаться в различных формах. Например, в применении
общих норм права при наличии специальных, в применении принципа
1
См., например: «…определяя вид нормы, суды не могут изменить ее вообще,
установив новое правило (например, диспозитивности) на будущее, - только применить в
обновленном виде исключительно в рамках имеющихся обстоятельств дела»; а также:
«большинство норм договорного права не могут быть абсолютно (окончательно)
императивными или диспозитивными». Э.А. Евстигнеев. «Отдельные вопросы
определения вида норм договорного права с помощью толкования: зависимость вида норм
от формальных признаков, основания изменения вида и алгоритм его определения».
Свобода договора: сборник статей. А.А. Амангельды, В.А. Белов, А.А. Богустов и др.; отв.
ред. М.А. Рожкова. М.: Статут. 2016. 671 с. С. 418.Электронная версия. Документ
предоставлен Справочно-правовой системой «КонсультантПлюс».
101
свободы договора в противоречии с его целью, в расширительном
толковании правовых позиций высших судов и распространении их на
правоотношения, которые не подпадают под указанные в таких позициях
случаи.
Рассмотрим, как решается вопрос о соотношении принципа свободы
договора с требованиями о добросовестности и не злоупотреблении правом
на примере практики по применению статьи 10 ГК.
В последние годы вопрос о том, может ли сделка признаваться
недействительной на основании статьи 168 Гражданского кодекса
(недействительность сделки, не соответствующей закону) – как нарушающей
только статью 10 Гражданского кодекса при отсутствии нарушения других
императивных норм, которые распространялись бы на эту сделку, получил
серьезное развитие в практике. Ответ на этот вопрос зависит от соотношения
принципа свободы договора и принципа добросовестности.
Указанный вопрос особенно остро стоит при разрешении дел о
банкротстве. Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 27.12.2019)
"О несостоятельности (банкротстве)" устанавливает особые критерии
оспоримости сделок (ст. 61.2, 61.3), которые достаточно сложны. Нередко
лица, которые не могут продемонстрировать выполнение всех необходимых
критериев, ссылаются на общую недобросовестность оспариваемой сделки, и
оспаривают ее на основании совокупности статьи 10 и статьи 168
Гражданского кодекса Российской Федерации. Это дает возможность
применить нормы о ничтожности, а не об оспоримости сделок, в том числе
обойти условие о сокращенном сроке исковой давности, установленном п. 2
статьи 181 Гражданского кодекса (например, Определение Судебной
коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 06.03.2019 N
305-ЭС18-22069 по делу N А40-17431/2016).
Пленум Верховного суда в Постановлении от 23.06.2015 № 25 «О
применении судами некоторых положений раздела I части первой
Гражданского кодекса Российской Федерации» установил, что при наличии в
102
законе специальных оснований недействительности, сделка признается
недействительной именно по таким основаниям:
«К сделке, совершенной в обход закона с противоправной целью,
подлежат применению нормы гражданского законодательства, в обход
которых она была совершена. В частности, такая сделка может быть
признана недействительной на основании положений статьи 10 и пунктов 1
или 2 статьи 168 ГК РФ. При наличии в законе специального основания
недействительности такая сделка признается недействительной по этому
основанию».
Однако такие выводы, явно недостаточны в свете той практики,
которая сложилась по поводу применения статьи 10 и статьи 168
Гражданского кодекса. Это иллюстрируют следующие судебные дела.
Связной против Склады 104
1
Одним из примеров является дело № А41-35746/2016 по иску АО
“Связной Логистика” к ООО “Склады 104” о признании недействительным
долгосрочного договора аренды. Истец (арендатор) ссылается на ст. 10, ст.
168 и п. 2 ст. 174 ГК РФ, на кабальность сделки, на невозможность
досрочного прекращения договора со стороны истца, несоразмерность
неустойки, не включение в договор аренды условий, отражающих интересы
истца, согласованных сторонами в дополнительном письме к
предварительному договору аренды, а также на “общую направленность
договора аренды на злоупотребление правом со стороны ответчика”.
Требование истца удовлетворено судом первой инстанции. (Решение
Арбитражного суда Московской области от 15 ноября 2016 года). Хотя истец
ссылался также на п. 2 ст. 174 ГК РФ, и судом проанализировано содержание
этой нормы, а также установлено наличие указанных в ней обстоятельств
(сделка, совершенная представителем, причинила представляемому явный
1
URL: http://kad.arbitr.ru/Card/b5522d61-f447-4e15-be85-d7e64ce2da42
103
ущерб; другая сторона сделки знала или должна была знать об этом), сделка
признана недействительной не на основании этой статьи, к которой
применялся бы сокращенный срок исковой давности в 1 год, а именно на
основании статей 10 и 168 ГК РФ. Судом не уточнено, применяется ли часть
1 или часть 2 статьи 168, а также то, на какие именно публичные интересы
либо права и охраняемые законом интересы третьих посягает сделка. При
этом судом сделан вывод о том, что срок исковой давности не пропущен, так
как для применения статей 10 и 168 ГК РФ он составляет три года.
На первый взгляд, указанные выводы суда находятся в явном
противоречии с отраженной в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ
от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I
части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» позицией,
содержащейся в п. 8 указанного постановления, процитированном выше: при
наличии специальных оснований недействительности применяются такие
основания, а не ст. 10 и ст. 168 Гражданского кодекса. Однако судя по тому,
что эти разъяснения не применены, они оказались недостаточно ясными для
суда первой инстанции. Например, в них не содержится прямого указания,
что частная норма должна применяться, если она есть, не только к сделке,
совершенной в обход закона с противоправной целью (частный случай
злоупотребления правом), но и к любой сделке, подпадающей под действие
частной нормы. Также в них не содержится прямого указания на то, что если
сделка не удовлетворяет критериям, установленным в частной норме, то она
не может быть признана недействительной на основании ст. 10 и ст. 168
(хотя, по мнению автора, это подразумевается).
Тем не менее, решение суда первой инстанции не отменено
вышестоящими инстанциями, включая Верховный суд. Апелляционным
судом более подробно проанализированы условия договора, а также
рыночные ставки аренды, и сделан вывод о “невыгодности для истца условий
оспариваемого договора по сравнению с условиями аналогичных договоров”.
По поводу срока исковой давности указана не поддающаяся анализу фраза:
104
“в связи с тем, что истцом в обоснование исковых требований указано 2
основания недействительности договора: ст. 168 ГК РФ и ч. 2 ст. 174 ГК РФ,
срок исковой давности по настоящему спору составляет 3 года с момента
заключения договора”, которая повторена и в постановлении Арбитражного
суда Московского округа от 17.07.2017, и, с меньшей детальностью,
Верховным судом в Определении о 03.11.2017 № 305-ЭС17-16281. Кроме
того, Верховный суд поддержал судебные акты нижестоящих судов “ввиду
доказанности истцом факта установления для него заведомо невыгодных
условий арендной платы, о которых было известно ответчику”.
Таким образом, невыгодность условий договора послужила основанием
для применения статьи 174 ГК в обход установленного для нее однолетнего
срока исковой давности в связи со ссылкой истца на статью 10 и статью 168
ГК (при этом судами не установлено нарушение интересов третьих лиц либо
публичных интересов и не уточнен применяемый пункт статьи).
Транснефть против Сбербанка
1
Спор по иску ПАО “Транснефть” к ПАО “Сбербанк России” (Дело №
А40-3903/17) о признании недействительной сделки валютного опциона,
заключенная в рамках генерального соглашения о срочных сделках на
финансовых рынках, был прекращен на этапе кассационного пересмотра в
связи с примирением сторон, однако заслуживает упоминания в силу
вызванного им резонанса.
Суд первой инстанции удовлетворил иск, посчитав, что ответчик
поступил недобросовестно, поскольку “не раскрыл Истцу полно, достоверно
и ясно информацию об условиях заключаемой сделки и механизма
исполнения по ней, чрезмерно упростив до степени искажения сути
информацию о предлагаемой сделке; не раскрыл Истцу полно, достоверно и
1
URL: http://kad.arbitr.ru/Card/cbc16d5e-6662-49e4-99c4-bff4952e3451
105
ясно информацию о всех связанных с ней рисках”, “предложил Истцу
заключить сделку на несбалансированных условиях, не отвечающую целям
Истца и создающую неоправданные преимущества на стороне Ответчика”.
Однако установив, по существу, обман (в соответствии с
Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015г. №25, обман –
это, в том числе, намеренное умолчание об обстоятельствах, о которых лицо
должно было сообщить при той добросовестности, какая от него требовалась
по условиям оборота), суд применил не специальную норму статьи 179, а
общую норму статьи 10 Гражданского кодекса.
Вопрос о том, подлежит ли применению п. 1 или п. 2 статьи 168
Гражданского кодекса, суд разрешил со ссылкой на Постановления Пленума
Верховного Суда РФ от 23.06.2015г. №25. Суд сослался на п. 7, п. 74 и п. 75
Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015г. №25, указав:
“сделка, при совершении которой нарушен явно выраженный
законодательный запрет, является ничтожной, так как тем самым
нарушаются публичные интересы”, а “запрет на совершение
недобросовестных действия является ярко выраженным”.
Но суд не учел, что п. 7 Постановления допускает, что сделка,
нарушающая ст. 10 Гражданского кодекса, может быть как ничтожной, так и
оспоримой; что в п. 75 Постановления разъяснено, что понимается под
публичными интересами, и указано, что не всякое нарушение закона
означает нарушение публичных интересов: “Само по себе несоответствие
сделки законодательству или нарушение ею прав публично-правового
образования не свидетельствует о том, что имеет место нарушение
публичных интересов”.
Однако отчасти причиной такого толкования является то, что сам текст
Постановления допускает противоречивое толкование. Неясно, как одно
предложение п. 75, процитированное судом, соотносится с другим
предложением этого же пункта, процитированным автором выше.