45
повлечет недействи
тельность всей сде
лки или е
ё части, а в неко
торых
случаях - публ
ично-правовые сан
кции.
Диспозитивной нор
мой принято счи
тать норму, устанав
ливающую
правовое регули
рование на слу
чай умолчания сто
рон договора. Та
ким
образом, диспоз
итивная норма приме
няется постольку, поск
ольку
соглашением сто
рон не устан
овлено иное.
В отечес
твенной цивилистике домин
ирует презумпция импера
тивного
начала в догов
орном праве, п
ри этом Ю.В. Рог
ова отмечает, ч
то научная
докт
рина и судебная прак
тика выработали суг
убо механистический под
ход к
определению императ
ивности и диспозитивности догов
орных норм: ес
ли в
норме отсут
ствует положение о т
ом, что сто
роны вправе предус
мотреть иное
- т
о норму сле
дует признать импера
тивной и наоборот
1
.
Подо
бной позиции та
кже придерживается и Е.А. Сух
анов утверждая,
ч
то «в случае сомн
ения в юридической при
роде конкретной гражд
анско-
правовой но
рмы следует исхо
дить из е
е императивного хара
ктера, ибо
диспози
тивность должна бы
ть прямо, недвусм
ысленно выражена в н
ей»
2
.
В свою оче
редь, М. И. Брагинский и В. В. Витря
нский проанализировав
но
рмы ГК Р
Ф, выявили, ч
то в составе но
рм, регулирующих отде
льные виды
дого
воров, оказалось 16
00 императивных и тол
ько 200 диспоз
итивных норм.
Н
ам представляется, ч
то к такому выв
оду вышеуказанные авт
оры пришли
пост
ольку, поскольку исполь
зовали тот са
мый механистический под
ход
3
.
В отличие о
т российского под
хода к данному воп
росу в европейском
догов
орном праве о диспози
тивности нормы н
е принято упом
инать,
поскольку о
на подразумевается п
о общему пра
вилу.
1
Рогова Ю.В. Договор как средство обеспечения стабильности гражданского оборота. -
М.: Статут 2015. – С. 47.
2
Учебник Российское гражданское право / отв. редактор Е.А. Суханов. - М.: Статут, 2010.
- С. 63.
3
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. - М.: Статут, 2011. – С. 89-90.
46
Таким обр
азом, в отличие о
т развитых ст
ран континентальной Евр
опы,
где устан
овлена безусловная презу
мпция диспозитивности но
рм договорного
пр
ава, российская прав
овая традиция исх
одит из презу
мпции
императивности догов
орных норм. Та
кой подход в
о многих слу
чаях не
отве
чает принципу равно
правия сторон в догов
орных отношениях и
стано
вится препятствием д
ля развития догов
орной практики, ниве
лируя
принцип сво
боды договора.
При
чем большое колич
ество императивных огран
ичений ничем н
е
обоснованы, а высказ
ывание в законе о пр
аве сторон согла
совать иное п
о
мнению А.Г. Карап
етова «чисто случ
айны и не предопр
еделены серьезной
рефле
ксией законодателя в отно
шении реальных осно
ваний для огран
ичения
свободы дого
вора»
1
. Таким обр
азом, отмечает ав
тор, в настоящий мом
ент
сложилась прак
тика, в которой при
нцип свободы дого
вора ограничивается»
безосно
вательно, тотально и безд
умно»
2
.
Такие выв
оды представляются изл
ишне категоричными, поск
ольку все
ж
е некоторые огран
ичения свободы дого
вора вполне обосн
ованы, в
частности, М.И. Браги
нский полагает, ч
то «предусмотренные зак
оном
модели огран
ичения свободы дого
вора преследуют од
ну из тр
ех целей:
защ
ита слабой сто
роны договора, защ
ита интересов креди
торов либо защ
ита
публичных инте
ресов (государства, обще
ства)»
3
.
Представляется, ч
то необходим опреде
ленный баланс в соотн
ошении и
применении догов
орных норм, кот
орый может бы
ть обеспечен в пер
вую
очередь правопри
менителем.
1
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: Пределы свободы
определения условий договора в зарубежном и российском праве. - М.: Статут, 2012. – С.
79.
2
Карапетов А.Г., Фетисова Е.М. Практика применения арбитражными судами
Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 «О свободе договора и ее пределах»
// Вестник экономического правосудия Российской Федерации. - 2015. - N 12. - С. 146-191.
3
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. - М.: Статут, 2011. – С. 89-90.
47
Российская суде
бная практика з
а редким исклю
чением идет п
о пути
при
мату императивности вс
ех договорных но
рм, не содер
жащих оговорку о
возмо
жности сторонами предус
мотреть в договоре ин
ое.
Примером то
го может посл
ужить ст.1
90 ГК Р
Ф, согласно кот
орой срок,
содерж
ащийся в сделке дол
жен определяться кален
дарной датой и
ли
истечением пер
иода времени, кот
орый исчисляется год
ами, месяцами,
неде
лями, днями и
ли часами, а та
кже указанием н
а событие, кот
орое должно
неиз
бежно наступить.
Та
ким образом, су
ды признают недейств
ительными договорные
усл
овия о том, ч
то сроки плат
ежей, исчисляемых, напр
имер, с даты пост
авки
товара п
ри условии своевре
менного предоставления поста
вщиком счета н
а
поставленный то
вар
1
или ж
е если ср
ок исчисляется с мом
ента выставления
прод
авцом покупателю сч
ета на опл
ату.
Нетрудно предс
тавить, насколько неуд
обно терпеть подо
бные
ограничения субъ
ектам, участвующим в гражд
анском обороте н
а
профессиональной осн
ове.
Нам вид
ится отсутствие обоснов
анности подобных огран
ичений в
данных суде
бных решения. Пола
гаем, что в дан
ном случае кред
иторы в
защите св
оих интересов н
е нуждались, н
а публичные инте
ресы указанные в
де
ле договоры н
е посягали, а опред
елить слабую сто
рону в
предпринимательских отнош
ениях довольно тру
дно.
Также показа
тельным примером слу
жит толкование суд
ами нормы п. 2
с
т. 522 Г
К РФ, г
де говорится, ч
то в случаях, ко
гда покупатель опл
атил
поставщику однои
менные товары, получ
енные по неско
льким договорам
пост
авки, и суммы опл
аты недостаточно д
ля погашения обязат
ельств
1
Постановление ФАС Московского округа от 17.03.2010 N КА-А40/2036-10 по делу N
А40-24775/09-92-87 «О взыскании долга по договору поставки». - Постановление ФАС
Северо-Западного округа от 25.03.2010 по делу N А56-20175/2009. // СПС
КонсультантПлюс
48
покупателя п
о всем дого
ворам, уплаченная су
мма должна засчит
ываться в
счет испол
нения договора, указа
нного покупателем п
ри осуществлении
опл
аты товаров и
ли без проме
дления после опл
аты.
Оговорка о пр
аве сторон догово
риться, об ин
ом отсутствует и су
ды
приходят к выв
оду о том, ч
то норма импер
ативна и не допу
скает права
сто
рон согласовать, ч
то все пла
тежи засчитываются в сч
ет, например,
наиб
олее раннего и
з имеющихся дол
гов. И опять ж
е, обоснованность в
подо
бных ограничениях отсут
ствует.
Неслучайно поэ
тому большое колич
ество ученых придерж
иваются
того мне
ния, что росси
йское договорное пр
аво должно им
еть именно
диспоз
итивное начало и посте
пенно суд выс
шей инстанции восп
ринял
данную поз
ицию.
В 2014 го
ду Пленумом Выс
шего арбитражного су
да принято
упомя
нутое ранее Постан
овление №16 «О сво
боде договора и е
ё пределах»,
кот
орое позволит, п
о нашему мне
нию, если н
е решить име
ющие проблемы,
т
о послужит тол
чком к изменению сложи
вшихся подходов.
В пун
кте четвертом назва
нного постановления су
дам предложены
след
ующие условия, п
ри которых но
рма рассматривается к
ак диспозитивная:
в
о-первых, ес
ли в норме н
ет явно-выраж
енного запрета, к
при
меру, фраз «согла
шение об ин
ом ничтожно», «согла
шение об
ин
ом не допус
кается»;
во-вто
рых, если су
дом не бу
дут установлены охран
яемые
законом инте
ресы, для защ
иты которых треб
уется применение
но
рмы, как импера
тивной.
Одновременно опре
делен круг инте
ресов, для охр
аны которых
приме
няются императивные но
рмы:
защита ос
обо значимых охран
яемых законом инте
ресов
(интересов сла
бой стороны дого
вора, третьих л
иц, публичных
инте
ресов)
49
недопущения гру
бого нарушения бал
анса интересов сто
рон
недопущение иска
жения существа законода
тельного
регулирования дан
ного вида дого
вора.
Таким обр
азом, исходя и
з изложенного, мо
жно сделать вы
вод о том,
ч
то ВАС Р
Ф установил при
мат диспозитивности но
рм договорного пр
ава, а
квалификацию но
рм в качестве импера
тивных поставил в завис
имость от
необхо
димости защиты наиб
олее важных охран
яемых законом инте
ресов. За
суд
ами осталась ли
шь необходимость телеолог
ического толкования
догов
орных норм д
ля разрешения воп
роса об и
х диспозитивности и
ли
императивности.
Прим
ером положительной прак
тики можно счи
тать следующее
суде
бное решение:
В дого
воре подряда стор
онами было устан
овлено, что, ес
ли
фактические рас
ходы подрядчика оказ
ались меньше т
ех, что учиты
вались
при опред
елении цены дого
вора, то раб
оты оплачиваются подря
дчику по
факти
ческим затратам.
Несм
отря на соглас
ованные условия дого
вора, законодатель
предус
мотрел несколько ин
ой вариант. Т
ак п. 1 ст. 7
10 ГК Р
Ф установлено,
ч
то в случаях, ко
гда фактические рас
ходы подрядчика оказ
ались меньше т
ех,
которые учиты
вались при опред
елении цены раб
оты, подрядчик сохр
аняет
право н
а оплату ра
бот по це
не, предусмотренной дого
вором подряда, ес
ли
заказчик н
е докажет, ч
то полученная подря
дчиком экономия повл
ияла на
каче
ство выполненных ра
бот. А п. 2 настоящей ста
тьи установлена
возмо
жность предусмотреть в дого
воре подряда распре
деление полученной
экон
омии между стор
онами, при эт
ом стоит заме
тить, что ник
аких словесных
обозн
ачений диспозитивности в ста
тье нет.
50
В дан
ном случае с
уд истолковал но
рму таким обр
азом, что о
на
приобрела диспоз
итивный характер
1
. Одн
ако, как пок
азал более ч
ем
двухлетний пер
иод применения дан
ного постановления, су
ды крайне
медл
енно и неохотно отх
одят от прив
ычных позиций механист
ического
подхода.
Предста
вляется, что при
чин тут неск
олько.
Следует отме
тить некоторую абстра
ктность и неопределенность
отде
льных терминов. К при
меру, понятие «сла
бая сторона дого
вора»
законодательно ни
где не закре
плено, в доктрине предла
гается считать
нали
чием слабой сто
роны фактическое нерав
енство в возможностях
отде
льных субъектов гражд
анских правоотношений п
о созданию и
возде
йствию на дина
мику договорных отно
шений
2
. Довольно сло
жно
адаптировать та
кое определение к субъ
ектам экономической деятел
ьности.
Аналогичным обр
азом крайне сло
жным представляется воп
рос анализа
и обосн
ования факта «гру
бого нарушения бал
анса интересов сто
рон».
Но в кате
гории оценочных пон
ятий, указанных Плен
умом ВАС Р
Ф,
существуют и та
кие, которые бы
ли судом истол
кованы.
Например, п
о поводу «недоп
ущения искажения суще
ства
законодательного регули
рования данного ви
да договора» Пле
нум ВАС д
ал
некоторые пояс
нения, приводя в при
мер п. 2 ст. 6
10, где ука
зано, что
арендо
датель может доср
очно расторгнуть дог
овор с арендатором, увед
омив
его з
а 1 месяц. Н
о можно л
и предусмотреть в дого
воре аренды зап
рет на
доср
очное расторжение дого
вора аренды, заключ
енного на неопред
еленный
срок? Чт
обы ответить н
а вышеприведенный воп
рос, следует обра
ться к ст.
6
06 ГК Р
Ф, где ука
зано, что сущн
остью аренды явля
ется временное и
1
Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.09.2015 по делу N
А56-40587/2014 «О признании недействительными в части государственного контракта и
соглашения о завершении работ, взыскании задолженности». // СПС КонсультантПлюс
2
Славецкий Д.В. Принцип защиты слабой стороны гражданско-правового договора:
автореф. дисс. ... к.ю.н. – Самара, 2004. – С. 14.
51
возме
здное владение и (и
ли) пользование. То
гда диспозитивность с
т. 610
прив
едет к тому, ч
то арендатор бу
дет владеть и пользо
ваться арендованной
ве
щью бесконечно - н
а лицо яв
ное искажение суще
ства законодательного
регули
рования договора аре
нды.
Тем н
е менее в нау
чной среде преоб
ладает пессимистическая то
чка
зрения касат
ельно применения дан
ного постановления. В.А. Бе
лов, заметил,
ч
то после прин
ятия постановления прак
тика начала руководс
твоваться лишь
те
ми его пунк
тами, которые им
ели указания касат
ельно конкретных ста
тей
ГК Р
Ф
1
.
Таким обр
азом, принцип сво
боды договора д
ля судов предста
вляется в
конкретных указ
аниях на т
о, что дан
ная норма диспоз
итивна, а все, ч
то за
пред
елами таких указ
аний должно соответ
ствовать определенному
догов
орному типу, в прот
ивном случае - с
уд применит но
рмы, регулирующие
дан
ный договорной т
ип и при несоотв
етствии условий е
му признает дог
овор
недействительным.
Пола
гаем, что проб
лему можно реш
ить, указав су
дам, что огран
ичение
свободы дого
вора может бы
ть предусмотрено тол
ько императивной нор
мой
положительного зак
она.
Обоснованные сомн
ения выражала Ю.В. Рог
ова, отметившая, ч
то до
т
ех пор, по
ка законодатель и Верх
овный Суд пр
ямо не ука
жут на т
о, что
импера
тивный характер но
рмы не опреде
ляется отсутствием фр
азы о
возможности сто
рон оговорить ин
ое, практика су
дов нижестоящих
инст
анций кардинально меня
ться не бу
дет
2
.
Подводя ит
ог изложенному сле
дует отметить, ч
то несмотря н
а признак
диспози
тивности договорных но
рм, установленный Постано
влением
1
Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части. - М.: АО «Центр ЮрИнфоР»,
2003. – С. 458.
2
Рогова Ю.В. Договор как средство обеспечения стабильности гражданского оборота. -
М.: Статут 2015. – С. 87.
52
Пленума В
АС РФ «О сво
боде договора и е
ё пределах» су
ды продолжают
придерж
иваться старой поз
иции о квалификации вс
ех норм в каче
стве
императивных в т
ом случае, ес
ли нет огов
орки о праве сто
рон предусмотреть
ин
ое.
Представляется, ч
то решение проб
лемы заключается в т
ом, чтобы су
ды
при разре
шении конкретных спо
ров руководствовались следу
ющими
постулатами:
1) в
се договорные но
рмы следует презюм
ировать в качестве
диспоз
итивных, императивность дол
жна быть яв
но и
недвусмысленно выра
жена в самой но
рме;
2) диспозитивность но
рмы не опреде
ляется наличием фр
азы о
возможности сто
рон оговорить ин
ое;
3) ограничение прин
ципа свободы дого
вора может бы
ть допущено
тол
ько императивной нор
мой.
4) на императ
ивность нормы указ
ывает словесное обозн
ачение о
том, ч
то сторонам договар
иваться об ин
ом запрещено;
5) опрове
ржение презумпции диспози
тивности нормы допус
кается
в случае необхо
димости защиты ос
обо значимых охран
яемых
законом инте
ресов (интересов сла
бой стороны дого
вора, третьих
л
иц, публичных инте
ресов), недопущения гру
бого нарушения
бал
анса интересов сто
рон, а также недоп
ущение искажения
суще
ства законодательного регули
рования данного ви
да
договора.
Законода
тельством предусматривается та
кой вариант огран
ичения
принципа сво
боды как заклю
чение договоров присое
динения и публичных
дого
воров. Подобные огран
ичения заключаются в отсту
плении от на
чал
равенства субъ
ектов частного пр
ава, необходимых д
ля защиты инте
ресов
более сла
бой стороны. К
ак уже бы
ло отмечено, пон
ятие «слабая сто
рона
договора» дово
льно абстрактно и предста
вляется сложным приме
нение
53
данной оцен
очной категории к субъ
екту, участвующему в гражд
анском
обороте н
а профессиональной осн
ове.
Согласно с
т. 426 Г
К РФ публ
ичным договором при
нято считать
дог
овор, заключаемый ме
жду лицом, осущест
вляющим
предпринимательскую и ин
ую приносящую до
ход деятельность и лю
бым
лицом, кот
орое к нему обра
тится с целью пок
упки товара, полу
чения работы
и
ли услуги.
Публ
ичный договор явля
ется таким законод
ательным средством,
кот
орое призвано защи
тить слабую сто
рону договора. Та
ким образом, д
ля
раскрытия содер
жания ограничения сво
боды договора посре
дством
использования конст
рукции договора присое
динения, необходимо
опред
елить, кто явля
ется слабой стор
оной договора.
Т
ак, В.В. Витрянский указ
ывает, что «учас
тники имущественного
обо
рота, вступающие в догов
орные отношения, распо
лагают различными
средс
твами и возможностями вли
яния на формир
ование обязательства,
обесп
ечение его испол
нения и т.п. Иногда указ
анные различия дост
игают
степени несопост
авимости, когда од
ин из участ
ников договора н
е
располагает ника
кими возможностями оказ
ывать какое - ли
бо влияние н
а
контрагента в це
лях исполнения вытек
ающего из дого
вора обязательства. И
напр
отив, другая сто
рона, располагая вс
еми реальными возмож
ностями, в
состоянии дикт
овать партнеру п
о договору св
ою волю»
1
.
Та
ким образом, сла
бой стороной дого
вора стоит приз
нать такое ли
цо,
средств и возмож
ностей которого яв
но недостаточно д
ля того, чт
обы влиять
н
а процесс заклю
чения и исполнения и
ли изменения дого
вора.
Так, п. 9 Постан
овления Пленума В
АС РФ о
т 14.0
3.2014 N 1
6 «О
свободе дого
вора и ее пред
елах» отображает поз
ицию В.В. Витрянского, н
о в
несколько ин
ой терминологии: «п
ри заключении дого
вора, проект кото
рого
был пред
ложен одной и
з сторон и соде
ржал в себе усл
овия, являющиеся яв
но
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. - М.: Статут, 2011. – С. 792.
54
обременительными д
ля ее контр
агента и существенным обр
азом
нарушающие бал
анс интересов сто
рон (несправедливые догов
орные
условия), а контр
агент был пост
авлен в положение, затруд
няющее
согласование ин
ого содержания отде
льных условий дого
вора (то ес
ть
оказался сла
бой стороной дого
вора)».
Нам предста
вляется верной поз
иция о том, ч
то слабую сто
рону
договора, т
о есть т
у, у которой возмо
жности повлиять н
а договор
значи
тельно ниже в св
язи с наличием мень
шего количества ресу
рсов,
необходимо опред
елять через сил
ьную сторону дого
вора, то ес
ть ту, у
кот
орый такие возмо
жности значительно вы
ше.
А.Н. Танага обоз
начил как мин
имум две терминол
огические ошибки,
допущ
енные законодателем п
ри обозначении сто
рон договора. Од
на из н
их,
касающаяся обозн
ачения субъекта, предоста
вляющего услуги и
ли
осуществляющего про
дажу товаров, к
ак «коммерческой органи
зацией» в
понятийном аппа
рате публичного дого
вора была законо
дателем исправлена.
1
Ч
то касается вто
рой, а именно обозн
ачение стороны, получ
ающей
услуги и
ли приобретающей то
вар, как «потре
битель» и «каждое ли
цо, кто
обра
тится» к субъекту, осущест
вляющему предпринимательскую
деятел
ьность, в рамках од
ной статьи, т
о такое недоп
ущение не испра
влено и
по с
ей день.
Проб
лема заключается в т
ом, что разъя
снение термина «потре
битель»
содержится в За
кон РФ о
т 07.0
2.1992 N 23
00-1 «О защите пр
ав потребителя»
2
- дан
ным термином обозна
чается гражданин, име
ющий намерение зака
зать
или приоб
рести либо заказы
вающий, приобретающий и
ли использующий
тов
ары (работы, усл
уги) исключительно д
ля личных, семе
йных, домашних и
1
Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России: дисс. ... к ю.н. -
СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. – С. 66.
2
Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 (ред. от 01.05.2017) «О защите прав потребителей» // СЗ
РФ, 15.01.1996, N 3, ст. 140.