82
Глава 3. Ограничение принципа свободы договора: теоретический и
практический аспект
3.1. Ограничение свободы договора в цивилистическом аспекте
Несмотря на частое использование данного термина, понятие социализации
гражданского права на сегодня не имеет детального исследования в российской
правовой науке, поэтому стоит рассмотреть историю данного вопроса подробнее.
Впервые это явление попало в поле зрения правовой доктрины еще в конце XIX –
начале XX века. Одним из первых исследователей, которые предложили этот
термин в научном обороте был американский теоретик Роско Паунд. Данным
автором предложена оригинальная периодизация истории развития права,
последним (современным ему) отрезком в которой стал период, который называется
«социализация права».
Сделаем попытку схематично представить историю развития права в теории Р.
Паунда. Итак, автором выделяется пять основных этапов в развитии права. Во время
первого, наиболее раннего этапа «примитивное» право имело слабые отличия от
иных форм социальной власти и контроля (власти семьи, религиозной власти и др.).
Как считал Р. Паунд, основная цель права в данный период - сохранить мир и
предложить иные формы разрешения конфликтов, чем месть. Уже здесь началось
проявление правового формализма в виде, к примеру, установленного конкретного
«тарифа» за причинение вреда
1
.
С ростом роли государства в качестве организации политической власти и
арбитра в разрешении конфликтов примитивное право сменяет более развитое и
сложное «строгое» право. На этой стадии право четко отграничено от других форм
социального контроля (религии и семьи). Особое значение в период перехода к
этапу строгого права Р. Паунд видит в появлении первых юристов и начале
1
Мэйн Г. Древнее право: его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. М.: Мысль,
2014. – 489 с.
83
секуляризации права, а в качестве основной задачи правопорядка данного периода
определяет применение мер защиты нарушенного права, происходящего при этом в
ограниченных обстоятельствах и по строго определенным условиям.
Строгое право характеризует формализм, ригидность, высокая степень
индивидуализма, непринятие во внимание этических норм, отсутствие всеобщей
правоспособности. Если примитивным правом преследовалась цель защиты мира
(вопреки мести), то более развитыми формами и процедурами строгого права
ставится, как считает Р. Паунд, более глобальная задача - обеспечить безопасность
при помощи регулирования не только последствий от причиненного вреда
(охранительных отношений), но и более подробного регулирования отношений, не
имеющих связи с причинением вреда (регулятивных отношений).
Из-за того, что строгое право с течением времени уже не удовлетворяет
потребности реальных общественных отношений и им создаются дополнительные
издержки для оборота, на практике начинают чаще обращаться к абстрактным
нормам морали, давая больше возможностей для судейского усмотрения.
Таким образом, период строгого права сменил период права справедливости и
естественного права. Проникновение принципов морали и доброй совести во
множестве проявляется в различных институтах. Β числе новелл этого периода Р.
Паунд указывает на зарождение единой концепции правовой обязанности,
признание правоспособности у всех физических лиц, множество примеров
отступления от формализма в пользу существа отношений, зарождение принципа
добросовестности в качестве альтернативы предельной конкретики правовых норм,
создание концепции неосновательного обогащения
1
. На этом этапе развития право
часто приравнивали к морали и выводили из принципов справедливости, что
становилось причиной некоторых неясностей в формулировании правовых норм
(так как нормы морали далеко не всегда пригодны формальному языку права) и
стремлению установления завышенных требований к поведению лиц. Этими
1
Братусь С.Н. Эволюция функций хозяйственного договора. М.: Наука, 2005. – 496 с.
84
проблемами положена основа к одной из классических проблем в гражданском
праве – проблемы широкого судебного усмотрения. Практикой и законодательной
властью последовательно делались попытки исправления указанных недостатков
правовой техники, в результате которой праву снова стали присущи
«характеристики строгого права», с сохранением идей и концепций, созданных
правом справедливости. Этот новый этап в развитии права Р. Паундом назван
«зрелым правом».
Зрелое право защищает равенство всех перед законом, что, как считает Р.
Паунд, представляет собой наследие как строгого права (требование равно
применять средства защиты в отношении всех участников правоотношений), так и
права справедливости (идея о наличии равного объема правоспособности у всех
индивидов). Защищая безопасность, зрелым правом развиваются фундаментальные
понятия собственности и договора
1
.
Таким образом, основной целью права является защита возможности
свободного вступления в договорные отношения и получения обещанного по
договору. Важное достижение этого периода - создание концепции субъективного
права: как естественным правом было сформулировано понятие обязанности,
которое сменило всеобъемлющее понимание средства защиты бывшее лишь
способом приведения в действие обязанности, так и субъективным правом было
логично продолжено понятие обязанности, как категории, для реализации и
поддержания которой установили саму обязанность.
Аналогично проникновению норм морали в строгое право под действием
права справедливости, зрелым правом, по указанию Р. Паунда, вбирались в себя
достижения социальных наук своего времени. Ключевой момент этой революции в
праве, как считал Р. Паунд, - появление идеи о наличии интересов, находящихся за
1
Волковинский А.А. Свобода договора в истории юриспруденции // Законность и правопорядок в
современном обществе: сборник материалов XVII Международной научнопрактической
конференции. М.: МГУ. 2017. – 651 с.
85
субъективными правами, представляющими собой основную цель субъективного
права и воплотившими собой новый взгляд на понимание естественных прав
человека.
Далее исследуя категорию личного интереса, по мнению Р. Паунда, приходим
к выводу о том, что субъективные интересы не представляют собой категорию более
высокого порядка, чем социальные интересы, и это понятие становится значимым
для теории права по причине «социального эффекта» от признания, что существует
такой личный интерес. Таким образом, в качестве основного объекта исследования
теории права выступает категория социального интереса. Перемещение центра
исследования на социальные интересы говорит, по мысли Р. Паунда, что возникла
новая цель права – удовлетворить социальные потребности в наиболее возможной
степени при минимальных издержках и потерях. Этот период развития права Р.
Паундом предлагается именовать «социализацией права» для противопоставления
его индивидуализму зрелого права.
К умозаключениям Р. Паунда можно добавить, что социализация права
представляет собой динамическую категорию, описывающую процесс изменения в
позитивном регулировании и политике права. Поэтому вести речь о наличии или
отсутствии проявлений социализации права в каком-либо институте можно только в
сравнительном контексте, то есть сопоставляя с правовым регулированием
подобных ситуаций в ретроспективе или перспективе
1
.
В приведенной концепции Р. Паунда право развивается в качестве
постоянного поиска компромисса традиционализма формальных (догматических)
институтов и прямого применения абстрактных норм морали (при помощи
предоставления более широких возможностей в судебном усмотрении), чем
отражается дискуссия позитивизма и теории естественного права, получившей
1
Иванов Н.В. Научно-теоретическая концепция принципа свободы договора в гражданском праве
// Современные проблемы науки и образования. – 2018. – № 6. – С. 53-61
86
очередную стадию своего развития в XX веке и отразившейся в развитии основных
институтов гражданского права.
В настоящее время понятию свободы договора уделяется должное его
значению и роли внимание доктриной гражданского права и оно представляет собой
некий конвенциональный институт, тогда как проблема ограничения свободы
договора, одна из самых трудных проблем в гражданском праве, до сих пор
малоизучена. Отечественная доктрина содержит попытки качественного анализа
таких ограничений, предложения их классификации, а также разработок концепции
позитивных (объективных) пределов вмешательства государства в свободу
договора. Однако, с точки зрения цивилистики проблеме ограничений свободы
договора необходмы дальнейшие исследования.
Трудно преувеличить значимость такого исследования, так как разработав на
концептуальном уровне конкретные пределы публично-правового вмешательства в
свободу договора, участники гражданского оборота будут иметь твердые гарантии
защиты их частных интересов от вмешательства государства, чем только укрепится
гражданский оборот и правовая культура. Факт отсутствия необходимых четких
критериев и оснований сопряжен с серьезными рисками для гражданского права в
целом. В Российском гражданском праве произошли значительные изменения за
последние двадцать лет, когда оно последовательно перестраивалось под нужды
новой экономической реальности. Поэтому, советский опыт по регулированию
экономических отношений превращается в объект осмысления современных
исследователей гражданского права
1
.
Современной теорией права разрабатывается единая правовая платформа для
формирования «цельной науки права» и юридической оценки советского опыты
регулирования экономических отношений.
Наряду с этим, цивилистическая доктрина высказывает мнение о приоритете
публичного интереса, что заставляет сомневаться в способностях цивилистической
1
Генкин Д.М. История советского гражданского права 1917–1947 гг. М.: Наука, 1989. – 672 с.
87
доктрины к обоснованию публично-правового вмешательства в сферы координации
и защиты таким путем участников оборота от необоснованного и ненужного
регулирования.
Один из наиболее серьезных доводов об отсутствии каких-либо устойчивых
(позитивных) критериев к определению пределов вмешательства в частные
интересы в договорных отношениях, это аргумент о частой смене исторических
реалий и появлении новых типов отношений.
В настоящее время наблюдаются случаи проявления свободой договора ее
универсального характера, «эластичности», и фактически дезавуирует некоторые
институты права. Характерный пример - современный институт банкротства в
США
1
.
Принимая во внимание развитие отношений частного и публичного права,
уместен вопрос о том, почему до настоящего времени правовой доктриной не
выработаны четкие критерии, чтобы определить пределы вмешательства
государства в частную сферу, не найден универсальный рецепт от увлечения
риторикой о социальном государстве, а современное правоведение до сих пор
констатирует «ситуацию разрыва» юридического позитивизма (юридической
догматики) и философии права?
Данные проблемы в поиске соотношения публичных и частных начал в
гражданском праве отражены в исследованиях об ограничениях свободы договора.
Думается, что свобода договора не представляет собой в определенном
смысле свободу индивидуальную. Как уже было сказано, внутри она уже содержит
ограничение частной свободы, так как договором всегда будет кто-то обязываться, а
значит ограничиваться личная свобода, и в этом смысле свобода договора является
возможностью добровольного ограничения своей свободы. Особенностью является
также и то, что договорное отношение является отношением относительным,
1
Гражданское право: В 4 т. Том 1: Общая часть: учеб. для студентов вузов / отв. ред. — Е.А.
Суханов. — 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Волтерс Клувер, 2015. - 763 с.
88
стороны которого представляют собой конкретных лиц, вступающих в него на
добровольной основе. С позиции права, такими относительными отношениями
создаются юридические последствия только в отношении их конкретных
участников, но, как правило, не имеют отношения к остальным гражданам.
Поэтому, ограничение свободы договора вряд ли имеет связь с потенциальной
проблемой вседозволенности и произвола. Чтобы предотвратить «вседозволенность
и произвол» в гражданском обороте устанавливают пределы осуществления
субъективного права, а также институты мер по защите нарушенного гражданского
права. В договорной же сфере участники вступают в правоотношение на
добровольной основе, и государственное вмешательство в эту частную сферу
происходит по иным причинам.
Основываясь на этих базовых положениях о договорном отношении, вполне
объясним вопрос, почему государству необходимо вмешательство в добровольные
отношения граждан, которые не намерены вовлекать других лиц в свои внутренние
отношения? Иныче говоря, в чем состоит публичный интерес в этой ситуации?
Касаемо договорных отношений, генеральную функцию государства
составляет обеспечение необходимой защиты нарушенным правам по договору, а
также свободе заключения какого-либо договора на принципах добровольности и
полной осведомленности.
В доктрине гражданского права делались попытки определения и
классификации оснований к публичному вмешательству в частную свободу
договора. Делая оценку различных классификаций, предлагаемых авторами, нужно
согласиться с мнением о том, что любая императивная норма ГК, относящаяся к
договорам, является способом ограничения свободы договоров. Поэтому,
разработка какой-либо классификации оснований и целей ограничения свободы
договора обладает большим методологическим значением (хотя и представляет
собой трудновыполнимую задачу), однако с практической точки зрения, то есть
если возникает вопрос обосновано ли вмешательство государства в частную свободу
договора, такая классификация почти бесполезна потому, что любые ограничения
89
могут оказаться легитимными, так как их установили для обеспечения «защиты
интересов государства», которые так или иначе должны признаваться цивилистами
1
.
Проблема публично-правового вмешательства в частные интересы окружена
вниманием в современной отечественной доктрине, однако даже при
конструктивной критике нынешней практики игнорирования принципа свободы
договора и чрезмерной императивности гражданского права, итоговые выводы все
равно не предлагают какие-либо конкретные пределы такого вмешательства, так как
оставляют судам право основываться на патерналистских мотивах или осуществлять
защиту политико-правовых ценностей, в конкретной ситуации оказывающихся
более важными, чем свобода договора. При этом, по мысли А.Г. Карапетова, в таком
случае важно, чтобы «у суда было четкое осознание, ради чего он не принимает во
внимание основу договорного права рыночной экономики – принцип свободы
договора»
2
.
Во-первых, по справедливому замечанию автора, существует долгая и
сложная история нежелания судов следовать за волей сторон договора, и нормам
самого гражданского права придается здесь не первостепенное значение. Во-вторых,
что является самым принципиальным, судам все равно потребуется постоянное
обращение к «более важным» оценочным (релятивистским) категориям, но не будет
никаких гарантий надежной защиты свободы договора даже при презумпции
диспозитивности правовой нормы.
Β этой связи стоит отметить значение Постановления Пленума ВАС РФ № 16
от 14.03.2014 «О свободе договора и ее пределах»
3
, которое спровоцировало
1
Фоков А.П. Принцип свободы договора - основополагающий принцип гражданского права:
вступ. ст. к монографии: Щетинкина М.Ю. Пределы реализации принципа свободы договора. М.:
РАП, 2016. – 276 с.
2
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 1: Теоретические,
исторические и политико–правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. М.:
Статут, 2015. - 452 с.
3
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 марта 2014
г. № 16 «О свободе договора и ее пределах» // СПС «КонсультантПлюс».
90
большую дискуссию в доктрине. Β данном постановлении содержится множество
важных разъяснений, цель которых - расширить возможности суда к толкованию
норм договорного права, базируясь на цели, которую преследует данная норма.
Возвращаясь к рассмотрению фундаментального вопроса про соотношение
публичных и частных начал в гражданском праве и самостоятельности принципа
свободы договора, заметим, что, по мнению многих исследователей теории права,
возможно, что постоянные границы между частным и публичным интересом не
существуют, а есть только изменчивая демаркационная линия, поставленная в
зависимость от публичных интересов на отдельно взятом историческом отрезке.
По традиции со времен Аристотеля разграничивается публичный и частный
интерес являющийся основой при разделении права на частное и публичное.
Данный критерий справедливо критиковали по разным основаниям, что стало
причиной выработки формального критерия, основанного на характере
регулирования юридических отношений.
Обращая внимание на упомянутую дискуссию о формальном и материальном
критерии, необходимо согласиться, что формальными теориями наиболее подробно
и точно раскрывается суть в различии частного и публичного права через
«положение субъекта в правоотношении и признак централизации и
децентрализации в правовом регулировании»
1
. Однако такой подход приемлем
только при проведении анализа правовой системы в статике, при наличии уже
существующих границ в частном и публичном праве; но при рассмотрении
проблемы исторической изменчивости границ частного и публичного права,
вынужденно появляется необходимость обратить внимание на категорию
публичного интереса, который охраняет «основы конституционного строя,
нравственности, здоровья, прав и законных интересов иных лиц, обеспечивает
оборону страны и безопасность государства»
2
, потому что именно для защиты
1
Акимов Ю.С. Принцип свободы заключения договоров с точки зрения механизма правового
регулирования // Предпринимательское право. - 2015. – № 1. - С. 47 - 52
2
Гришаев Н.Л. Современный методологический подход к исследованию принципов гражданского
права // Вестник Пермского университета. Юридические науки. -2018. - № 4. - С. 305 – 309
91
публичного интереса государство вмешивается в свободу договора, а пределы
свободы договора практика определяет как текущее соотношение частного и
публичного интересов в обществе.
Если природа частного интереса ясна, то публичный интерес понятие более
многогранное и составное, охватывающее государственное регулирование за
пределами отношений координации. Отчасти эта сложность в определении
содержания публичного интереса происходит от его динамического характера,
которым в практике определяется баланс между частными и публичными началами
в праве на каждом отдельном этапе времени. Изменение границ сфер приложения
частного интереса представляет собой только следствие динамичного развития
публичного интереса.
Согласно сфере распространения, ограничения договорной свободы могут
быть разделены по двум группам. В первую входят ограничения, обладающие
общим характером для каждого участника гражданского оборота. В частности, это
ограничения по недопустимости нарушения прав и свобод иных лиц, а также
злоупотребления правом; недопустимости недобросовестной конкуренции и
монополизации; ограничениям правосубъектности участников гражданского
оборота; правила, содержащиеся в гражданском законодательстве, об
оборотоспособности объектов гражданских прав (данные ограничения оказывают
влияние на выбор контрагента по договору, вид договора и определение его
условий)
1
.
Адресация второй группы ограничений свободы связана с определенными
субъектами гражданского оборота. Указанные ограничения могут быть разделены
по двум подгруппам. Первая состоит из ограничений, устанавливаемых
определенным субъектам в рамках определенных гражданско-правовых договоров.
Сюда входят, к примеру, ограничения и запреты на дарение, ограничения по
1
Касьянова Г.Ю. 1000 и один договор. М.: Юрист, 2017. – 448 с.