92
соглашениям о новациях и отступном, установление специального субъектного
состава по некоторым гражданско-правовым договорам, преимущественные права
заключить договор.
Во вторую подгруппу входят установленные в законе предписания о
совершении субъектами гражданского оборота, которые вступают в договорные
отношения, определенных действий. К примеру, соблюдение требований о форме и
государственной регистрации договоров, правил о существенных условиях
заключаемых договоров. Β эту же подгруппу могут быть отнесены обязательные
основания к заключению некоторых гражданско-правовых договоров, установление
отдельных условий договоров оценочными понятиями.
Еще одна классификация ограничений свободы договора проводится по
источникам их установления. Анализируя законодательство и практику его
применения дает возможность выделить в соответствии с данным критерием трех
видов ограничений: 1) ограничения, установленные в законе; 2) соглашением
контрагентов; 3) судебной практикой.
Β отношении ограничений свободы договора, которые устанавливает судебная
практика, заметим, что в действующем законодательстве не предусматривается
такая возможность. Из содержания норм ст. 421 ГК РФ можно сделать вывод о том,
что ограничить договорную свободу может либо закон, либо усмотрение сторон в
пределах, которые предусмотрены в гражданском законодательстве
1
.
Тем не менее, из правоприменительной практики видно, что судами нередко
ограничивается свобода участников гражданского оборота, когда заключаются или
определяются договора и формируется их содержание.
Таким образом, базовой типологией публично-правового вмешательства в
частные отношения координации должна приниматься классификация видов этого
вмешательства в соответствии с охраняемым интересом: вмешательство, чтобы
1
Дмитриев М.А. Принцип свободы договора: комментарий к статье 421 Гражданского кодекса
Российской Федерации // Мировой судья. - 2018. - № 12. - С. 10 - 13
93
защитить общественные интересы или защитить интересы самого лица, в принятие
решения которым вмешиваются (правовой патернализм).
3.2. Пределы свободы договора при заключении договора возмездного
оказания услуг
Проблему пределов свободы договора необходимо рассматривать, как
минимум, с двух сторон. С одной стороны, как уже отмечалось, свобода договора
имеет границы. Существует объективная потребность ее ограничивать, чтобы
защитить публичные интересы, интересы слабой стороны в договоре, интересы
кредиторов.
С другой стороны, практика показывает, что судами часто осуществляется
формальное применение норм обязательственного права и тем самым
необоснованно задевается свобода договора, а также такой принцип (формально
отсутствующий в Гражданском кодексе РФ, но имплицитно присутствующий во
многих нормах), как принцип стабильности гражданского оборота, гражданских
правоотношений (либо частный вариант этого принципа – стабильность
гражданского договора).
На этом основана практика по признанию договоров незаключенными либо
отдельных условий договоров как незаконных из-за их несоответствия
определенным императивным нормам права
1
.
Особая проблема, по свидетельству судебной практики, - непоименованные
договоры. Судами признается таковым, к примеру, договор инвестирования,
договор на пользование отдельным конструктивным элементом (частью)
недвижимой вещи (здания, сооружения), включая установку или размещение
рекламы.
1
Гражданское право: учебник в 3 т. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: Проспект,
2014. – 765 с.
94
Думаем, что при разрешении споров, вытекающих из непоименованных
договоров, судам нужно основываться именно на позиции свободы договора и
презумпции того, что участники, заключив договор, не предусмотренный законом,
не желали распространения на него правил о каком-либо типичном договоре. Таким
образом, их отношения должны регулировать общие нормы о договорах, сделках,
обязательствах и сам договор. В такой ситуации судами не должна применяться
аналогия закона (то есть применять по аналогии правила по схожим договорам),
которая могла бы быть признана нарушением свободы договора (воли сторон
заключить договор, не предусмотренный законом).
Однако существуют примеры, когда суды применяют в отношении таких
договоров правила о других договорах по аналогии. Представляется, что это можно
допустить только в интересах защиты слабого участника, публичных интересов (то
есть только, чтобы достичь те цели, которыми ограничено вмешательство
государства в свободу договора).
Частично данная позиция закреплена в п. 2 ст. 421 Гражданского кодекса РФ в
редакции Федерального закона от 8 марта 2015 г.: «К договору, который не
предусмотрен законом или другими правовыми актами,…правила об отдельных
видах договоров, которые предусмотрены законом или другими правовыми актами,
не применяют, чем не исключена возможность применения правил об аналогии
закона (п. 1 ст. 6) к отдельным отношениям участников договора»
1
. К сожалению,
закон не отражает позицию ВАС РФ о пределах применения судами в отношении
непоименованных договоров норм о других договорах по аналогии закона, так как
применение этих норм представляет собой ограничение договорной свободы.
Β отношении договоров возмездного оказания услуг проблемы
непоименованных договоров, как мы думаем, не существует.
1
Дмитриев М.А. Принцип свободы договора: комментарий к статье 421 Гражданского кодекса
Российской Федерации // Мировой судья. - 2018. - № 12. - С. 10 - 13
95
Возможностью заключить смешанные договоры также характеризуется
свобода договора. Β числе таких договоров могут быть примеры договоров
возмездного оказания услуг, к примеру, имеющий широкое распространение в
банковской практике договор по расчетно-кассовому обслуживанию, который
содержит в себе элементы договора банковского счета и (из-за того, что по договору
оказывают и другие услуги) договора возмездного оказания услуг, который
регулирует глава 39 Гражданского кодекса РФ.
Изучаемый элемент свободы договора – свобода выбрать вид договора –
также не выходит за определенные законом пределы, некоторые из них были
рассмотрены выше. Помимо этого, определенный вид договора представляет собой
правовую форму занятия какой-либо деятельностью, поэтому на выбор вида
договора могут оказать влияние ограничения правоспособности гражданина или
юридического лица, которые выражаются запретом к осуществлению какой-либо
деятельности или наличием определенных условий, чтобы ее осуществлять.
Считаем актуальными следующие аспекты: 1) ограничение свободы с
помощью императивных норм; 2) ограничение свободы по необходимости
действовать добросовестно; 3) недопустимость необоснованно признать договоры
незаключенными, если сторонами не соблюдены формальные моменты, когда
определялись условия договора. Изучим эти аспекты более подробно.
Нынешнее развитие теории и судебной практики о видах норм в договорном
праве может быть охарактеризовано как смена парадигмы в понимании
императивных и диспозитивных норм. Именно формальный подход в толковании
норм договорного права является причиной необоснованного ограничения свободы
договора и подрывания стабильности договора. Дело в том, что императивность или
диспозитивность какой-либо нормы Гражданского кодекса РФ – во многом является
случайностью, которую можно объяснить тем, что разрабатывая их не обращали
внимания на основания императивности или диспозитивности. У современных
96
исследователей существует мнение что императивность характера большинства
норм в российском Гражданском кодексе это нонсенс
1
.
Поворотная точка развития договорного права - Постановление Пленума
Высшего Арбитражного Суда РФ «О свободе договора и ее пределах», где
определили идею судебного определения характера нормы, учитывая
телеологический подход. Высшим Арбитражным судом РФ предложена замена
подходов в определении понятий императивной и диспозитивной нормы. Главным
субъектом, определяющим эти понятия является суд. Причем говорится только о
нормах, которые определяют права и обязанности участников договора. Теперь суду
нужно толковать такую норму учитывая ее существо и цели, преследуемые
законодателем при ее установлении.
Так, если в норме содержится явно выраженный запрет изменять ее по
соглашению сторон, она представляет собой императивную. Однако таким нормам
предусмотрели возможность ограничительного толкования, «односторонней
императивности». В частности, судом может быть признано, что данным запретом
не допускается установить сторонам только условия, ущемляющие охраняемые
законом интересы того участника, на защиту которого эта норма направлена.
Если в норме не содержится прямой запрет изменять ее соглашением сторон,
ее можно считать императивной, если она согласуется с критериями
императивности, которые указаны в Постановлении, или диспозитивной, если нет
этих критериев. Определяется это судом, на основании целей законодательного
регулирования
2
.
Критериями императивности, определенными в Постановлении являются: 1)
норма представляет собой императивную, если это нужно, чтобы защитить особо
1
Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России : Диссертация на соискание
ученой степени кандидата юридических наук. – Краснодар, 2001.
2
Соколов С.К. Реализация принципа свободы договора в контексте заключения смешанного
договора // Право и экономика. - 2017. - № 10. - С. 41-44
97
значимые охраняемые законом интересы (интересы слабого участника договора,
третьего лица, публичных интересов и т. д.); 2) если это нужно, чтобы не допустить
грубое нарушение баланса интересов участников; 3) если императивность нормы
основывается на существе законодательного регулирования данного вида договора.
Если в норме прямо указывается на возможность предусмотрения иного
соглашением участников, она является диспозитивной, но судом может быть
ограничена ее диспозитивность (может дать толкование такого указания
ограничительно, то есть сделать вывод, что диспозитивность этой нормы
ограничивают определенные пределы, в рамках которых участникам договора
предоставлена свобода установления условия, отличного от содержащегося в ней
правила).
Безусловно, изложенным подходом в определении природы норм в
договорном праве повышается риск неопределенности в момент заключения
договора, расширяются пределы судебного усмотрения. Особенно первый этап
применения этого подхода отличается наиболее высоким уровнем правовой
неопределенности.
Обратим внимание на вопрос ограничения свободы определения договорных
условий необходимостью действовать добросовестно. Мы говорим про
недопустимость включать в договор несправедливые условия.
Проблема несправедливых условий договора отражена в Гражданском кодексе
РФ, к примеру, когда регулируются договора присоединения (ст. 428). В
соответствии с п. 1 ст. 428 ГК РФ, договором присоединения признают договор,
условия которого определила одна из сторон в формулярах или других стандартных
формах и их может принять другая сторона только присоединившись к
предложенному договору целиком.
Сущность правил о договоре присоединения состоит в праве
присоединившейся к договору стороны, требовать расторгнуть или изменить
договор, если договор присоединения хотя и не вступает в противоречие с законом и
иным правовым актом, но лишает эту сторону прав, которые обычно
98
предоставляются по договорам этого вида, не подразумевает или ограничивает
ответственность другого участника за нарушение обязательств или в нем есть
другие явно обременительные для присоединившегося участника условия, которые
он основываясь на своих разумно понимаемых интересах не принял бы, если бы у
него была возможность участвовать в определении условий договора» (п. 2 ст. 428
Гражданского кодекса РФ)
1
.
Договор присоединения является частным случаем проблемы несправедливых
условий договора, которые могут появиться и в иных договорах.
Высшим Арбитражным Судом РФ предлагаются три варианта, чтобы решить
вопрос про несправедливые условия:
1) применить в отношении них правила о договоре присоединения, то есть
изменить или расторгнуть договор, если того потребует ущемленная сторона. Эту
позицию теперь закрепили в Гражданском кодексе.
2) применить правила п.4 ст. 1 ГК РФ (никто не имеет права на извлечение
преимущества из своего недобросовестного поведения);
3) слабой стороне принадлежит право заявить о ничтожности таких условий
согласно ст.169 Гражданского кодекса РФ.
Таким образом, может быть отмечено усиление вмешательства суда в
соглашения участников (проблема судебного интервенционизма в договоре).
Признавая, что необходимо судебное вмешательство в договор, необходим поиск
баланса между двух ценностей – справедливости и стабильности договора. Решая
вопрос про несоответствие условий договора требованиям законодательства, судам
нужно основываться на целях сохранения, а не аннулирования обязательств.
Считаем не допустимым признавать договор незаключенным из-за того, что в нем
отсутствуют какие-либо существенные условия или они неверно определены, если
1
Туранин Р.А. О свободе заключения договора присоединения // Российская юстиция. –2017. – №
1. – С. 23-30
99
участниками уже исполнены договорные обязательства или есть возможность
восполнения пробела в соглашении сторон.
Формируя содержание договора возмездного оказания услуг, в первую
очередь нужно проанализировать нормы о данном договорном типе и виде, а если
отсутствует регулирование какого-либо вопроса данными нормами, то имеет смысл
проведение анализа и общих норм о договорах, обязательствах, сделках
1
. Целью
этого анализа является уяснение того, какие нормы, которые регулируют
правоотношения участников по этому договору, представляют собой императивные,
а значит, изменение их соглашением участников не допустимо, иначе такое
соглашение будет недействительно, а какие – диспозитивные. Последние могут
быть изменены соглашением сторон, наличие воли участников договора изменить
правило, содержащееся в диспозитивной норме, находится в зависимости от
конкретных обстоятельств.
Примером может служить договор на возмездное оказание услуг, который
подпадает под регулирование главы 39 ГК РФ. В рамках данного исследования не
возможен анализ норм всех типов договоров оказания услуг.
Еще раз отметим, что норма права, которая регулирует права и обязанности
участников в договоре, может обладать следующими вариантами формулировок
(приложение 3).
Рассмотрим нормы, в которых содержится явно выраженный запрет изменять
их соглашением участников договора. При этом явно выраженный запрет изменять
норму позволяет сделать вывод о ее императивности, и участника нельзя
предусматривать в своем соглашении другие варианты поведения.
Понятие явно выраженного запрета должно быть признано оценочным
понятием. Примерные формулировки «явно выраженного запрета» дает в своем
Постановлении Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ: «нормой предусмотрено,
1
Смутинова В.Н., Парахин Е.А. Договор как условие предпринимательской деятельности. М.:
Статут, 2017. – 437 с.
100
что такое соглашение является ничтожным, запрещенным или не допустимым, либо
указано на наличие права у сторон на отступление от содержащегося в норме
правила только в ту или иную сторону, или указанный запрет по-другому
недвусмысленно выражен в тексте нормы»
1
.
При рассмотрении норм, содержащих явный запрет изменять ее соглашением
сторон, нужно отметить, что таких норм, которые относятся к правам и
обязанностям участников договора, не много. В частности, в главе 39 ГК РФ не
содержится таких правил
2
. Обратив внимание на ст. 702-739, регулирующие
отношения подряда и бытового подряда (данные нормы применяются субсидиарно в
отношении договоров возмездного оказания услуг), можно увидеть примеры таких
норм.
Это п. 2 ст. 731, который регулирует права и обязанности участников договора
бытового подряда, применяемые и в отношении договоров на возмездное оказание
услуг, заказчик по которым - гражданин, а цель услуги удовлетворение бытовых или
других личных потребностей заказчика: «... Условия договора, которые лишают
заказчика этого права, ничтожны». Β этом предложении и звучит явно выраженный
запрет изменять данную норму.
Думаем, что в качестве такого прямого запрета может быть признана и
формулировка п. 4 ст. 723 Гражданского кодекса РФ: «Условием договора подряда
об освобождении подрядчика от ответственности за определенные недостатки он не
освобождается от ответственности, если доказано возникновение таких недостатков
вследствие виновных действий или бездействия подрядчика»
3
, из чего можно
сделать вывод, что законом запрещено включение в договор условия об
1
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 марта 2014
г. № 16 «О свободе договора и ее пределах» // СПС «КонсультантПлюс».
2
Гражданский кодекс Российской Федерации часть 2 от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ (с
изменениями и дополнениями от 27 декабря 2018 г. № 549-ФЗ) // СЗ РФ от 29 января 1996 г. № 5
ст. 410
3
Гражданский кодекс Российской Федерации часть 2 от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ (с
изменениями и дополнениями от 27 декабря 2018 г. № 549-ФЗ) // СЗ РФ от 29 января 1996 г. № 5
ст. 410
101
освобождении подрядчика (исполнителя по договору возмездного оказания услуг)
от ответственности, согласно ст. 723 ГК РФ, если подрядчик (исполнитель) виноват
в возникновении недостатков.
Однако и для норм, имеющих явно выраженный запрет на изменение, есть
возможности ограничительного толкования, односторонней императивности,
учитывая цели законодательного регулирования. Примером может служить норма
общей части обязательственного права, чье содержание до последнего времени
представляло собой предмет научных дискуссий и различных подходов к
правоприменительной практике
1
.
Изучим второй вид норм, с формулировкой нормы как императивной, но не
содержащей прямого запрета изменять ее по соглашению сторон. Если обратить
внимание на анализ норм договорного права вообще и права, которое регулирует
возмездное оказание услуг в частности, то напрашивается парадоксальный (с
позиции диспозитивного характера гражданского права и принципа свободы
договора) вывод, что этих норм большинство.
Делая конечный вывод о характере таких норм, следует учитывать
соответствие этой нормы критериям императивности (тогда она будет
императивной) или нет (тогда она является диспозитивной). При этом необходимо
использование телеологического подхода, то есть учет целей законодательного
регулирования. Отметим, что в качестве критериев императивности выступают: 1)
необходимость защищать особо значимые охраняемые законом интересы (интересы
слабого участника договора, третьего лица, публичных интересов и т. д.); 2)
недопущение грубых нарушений баланса интересов участников; 3) существо
законодательного регулирования этого вида договора.
Думается, что в норме п. 1 ст. 779 ГК РФ об обязанности заказчика оплатить
услуги, хотя и не содержится явно выраженный запрет на ее изменение,
1
Соколов С.К. Реализация принципа свободы договора в контексте заключения смешанного
договора // Право и экономика. - 2017. - № 10. - С. 41-44