74
условий, ущемляющих интересы контрагента. В настоящий момент,
представляется возможным выделить следующие модели судебного контроля
за содержанием договоров.
1. Первая модель заключается в защите потребителя как слабой
стороны договора. В данном случае речь идет об отступлении равенства
участников гражданско-правовых отношений в силу неравенства
переговорных возможностей сторон по причинам, например экономического
превосходства, либо интеллектуального превосходства.
Таким образом, ограничение свободы договора в указанной модели
осуществляется в целях защиты потребителя как слабой стороны от
злоупотребления сильным контрагентом своим экономическим и
профессиональным превосходством.
Предоставляя слабой стороне дополнительные права и возлагая на ее
контрагента дополнительные обязанности, законодатель обеспечивает
фактическое равенство участников договорных отношений.
2. Вторая модель исходит из использования стандартных условий
договора. В данном случае ими признаются условия, заранее
сформулированные в расчете на применение более чем в двух договорах, о
которых одна сторона договора заявила другой стороне при заключении
договора. Данная модель успешно функционирует в гражданском
законодательстве ФРГ.
3. Третью модель именуют как универсальная. Она предполагает
достаточно широкий диапазон защиты стороны от несправедливых условий
договора. Правовым основанием ограничения принципа свободы договора в
универсальной модели является необходимость соблюдения сторонами
принципа справедливости. Следовательно, законодатель и суды должны
реагировать на все условия, существенно нарушающие баланс интересов
сторон, и не допускать их использования в договорных правоотношениях.
Справедливость – это принцип, действие которого не ограничивается
75
защитой потребителя либо контролем за содержанием стандартных условий,
он должен пронизывать все договорное право
1
.
ГК РФ в абз. 2 п. 2 ст. 1 допускает установление ограничений
принципов в целях защиты основ конституционного строя, нравственности,
здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны
страны и безопасности государства (аналогичные положения закреплены и в
ст. 55 Конституции РФ). Данный перечень является закрытым. Иных
ограничений законодатель не постановил.
Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в пунктах 1 и 5 своего
Постановления №16 применительно к принципу свободы договора делает
акцент на том, что данные ограничения устанавливаются в связи с
необходимостью защиты охраняемых законом интересов слабой стороны
договора, третьих лиц, публичных интересов, а также недопущения грубого
нарушения баланса интересов сторон.
Таким образом, ГК РФ определяет пределы реализации принципа
свободы договора, обусловленные необходимостью соблюдения основ
правопорядка. При этом обозначенные ГК РФ пределы распространяют свое
действие на все правовые институты.
В качестве примера действия ограничения, связанного с защитой основ
конституционного строя, нравственности и здоровья, можно привести
законодательную конструкцию ст. 127.1 УК РФ (торговля людьми).
С одной стороны, объективная сторона данного состава преступления
характеризуется совершением, в том числе, купли-продажи и других сделок в
отношении человека.
С другой стороны, очевидно, что человек ни при каких обстоятельствах
не может выступать в качестве товара. Любая сделка в отношении человека –
это сделка de facto, но не de jure. Иными словами, сделка, предметом которой
1
Арсебиев А. З. Принцип свободы договора и вопросы его ограничения // Вестник
современных исследований. – 2018. – № 12.16 (27). – С. 12.
76
является человек, может быть совершена фактически, но юридически
остается незаконной.
Существуют и другие запрещенные в обороте объекты, которые не
могут быть предметом договора, чем ограничивается его свобода.
К ним относятся:
- химическое оружие, объекты по хранению химического оружия,
объекты по уничтожению химического оружия (ст. 5 Федерального закона от
02.05.1997 No 76-ФЗ «Об уничтожении химического оружия»);
- ряд разновидностей огнестрельного и холодного оружия (ст. 6
Федерального закона от 13.12.1996 No 150-ФЗ «Об оружии»);
- пестициды и агрохимикаты, применение которых на территории РФ
не разрешено (ст. 3 Федерального закона от 19.07.1997 No 109-ФЗ «О
безопасном обращении с пестицидами и агрохимикатами») и др.
Оборот отдельных объектов прав (например, валютных ценностей,
лекарственных средств, наркотических и психотропных средств, их
прекурсоров и т.д.) ограничен законом, в связи с чем они не всегда могут
выступать в качестве предмета договора, что также ограничивает его
свободу.
Зачастую законодатель устанавливает ограничения по выбору
контрагента договора. Так, например, подлежит обязательному
лицензированию деятельность по тушению лесных пожаров. Организации, не
обладающие соответствующим лицензиями, не вправе осуществлять работы
по тушению лесных пожаров.
Вместе с тем, судебная практика указывает, что лицензии не требует
привлечение организаций к выполнению отдельных вспомогательных работ
(обнаружение лесного пожара, наблюдение за лесным пожаром и т.д.) при
борьбе с лесными пожарами, в связи с чем заключение договоров с такими
77
организациями возможно без наличия лицензий на осуществление
деятельности по тушению лесных пожаров
1
.
Другой вид субъектных ограничений связан с наличием гражданства
РФ. Так, например, иностранные граждане и апатриды не вправе владеть,
пользоваться и распоряжаться земельными участками на пограничных
территориях, а также земельными участками с сельскохозяйственным
назначением
2
. Соответственно, заключенный с ними договор относительно
указанных участков не будет иметь юридической силы.
Порой законодатель ставит возможность заключения одного договора в
зависимость от наличия другого договора.
Так, туроператорскую деятельность могут осуществлять только
юридические лица, заключившие договор страхования гражданской
ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договоров о
реализации туристского продукта либо предоставившие банковскую
гарантию в обеспечение исполнения обязательств по соответствующим
договорам (ст. 4.1 Федерального закона от 24.11.1996 No 132- ФЗ «Об
основах туристской деятельности в Российской Федерации»).
Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 27.10.2015 No 28-
П указал на еще одну возможность ограничения свободы договора –
институт публичного договора и институт договора присоединения.
Указанные договоры являются разновидностью потребительских, т.е. одной
из сторон в данных договорах всегда выступает коммерческая организация, а
другой может выступать потребитель – физическое лицо.
Согласно п. 1 ст. 428 ГК РФ договором присоединения признается
такой договор, условия которого определяются лишь одной из сторон,
причем таким образом (в формуляре, типовом бланке либо другой
стандартной форме), что у второй стороны отсутствует возможность принять
1
Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2012 No 05АП-
6574/2012 по делу No А59-1691/2012 // СПС «Консультант Плюс».
2
Сафонова А. А. Участие иностранных лиц при совершении нотариальных действий в
наследственных правоотношениях на территории Российской Федерации // Бюллетень
нотариальной практики. – 2015. – №1. – С. 44.
78
участие в их формулировании, и она может принять их только через
присоединение к договору в целом.
Основное преимущество договоров присоединения состоит в быстроте
их заключения, поскольку не требуется согласовывать условия договора с
каждым контрагентом в отдельности.
К договорам присоединения в цивилистической науке относят
договоры страхования, энергоснабжения, банковского вклада и ряд других.
По вполне справедливому мнению М.И. Брагинского, «одна из основных
сфер применения договоров присоединения - это отношения с
монополистами в определенной области хозяйства»
1
.
Фактически заключение договора присоединения в конкретных
отношениях в тот или иной момент времени находится в прямой зависимости
от воли определенного субъекта.
Большая часть договоров, которые заключаются между коммерческими
организациями и гражданами, по сути, относятся к договорам
присоединения, поскольку у гражданина отсутствует реальная возможность
включить в договор собственные условия.
Зачастую возникают ситуации, где договор присоединения
представляет собой всего лишь способ навязать свои условия
присоединяющейся стороне, избегая тем самым преддоговорных споров.
Публичным является договор, который заключается коммерческой
организацией и устанавливает ее обязанности по продаже товаров,
выполнению работ или оказанию услуг, которые данная организация должна
по характеру своей деятельности осуществлять в отношении каждого, кто к
ней обратится (п. 1 ст. 426 ГК РФ). По сути, потребительские договоры в
большинстве случаев являются публичными договорами.
Как отмечает В.В. Витрянский, для признания гражданско-правового
договора публичным он должен обладать двумя признаками:
1
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. – 3-е изд.,
стереотипное. – М.: Статут, 2001. – Кн. 1. – 848 с.
79
1) стороной данного договора, на которой лежит обязанность продать
товар (выполнить работу, оказать услугу), должно выступать лицо, которое
осуществляет предпринимательскую либо другую приносящую доход
деятельность (как коммерческая организация, так и индивидуальный
предприниматель).
2) субъект рассматриваемого договора принимает на себя
обязательство в рамках определенной деятельности, которая осуществляется
в отношении каждого, кто к нему обратится – например, услуги связи,
розничная торговля, медицинское обслуживание и пр.
1
Таким образом, сегодня перед договорным правом России стоит ряд
проблем, связанных с переходным характером экономики и недолжным
отражением новых видов экономических отношений в нормах права;
существованием традиционных конструкций, характерных и оправданных
для иных способов организации экономической жизни, однако устаревших, и
неприменимых в современных условиях; дефектами в юридической технике,
допущенными при составлении текстов законодательных актов; слабой
ролью суда при разрешении споров, относящихся к области регулирования
норм договорного права.
Решить обозначенные проблемы можно, изменив кавалькаду
существующих неэффективных подходов к нормативному регулированию
договорного права, заменив ее эволюционно новыми назревшими
концепциями, связанными с переходом к телеологическому способу
толкования нормативных законодательных предписаний, исходя, таким
образом, из цели нормы.
Представляется также, что предпосылки для презюмирования
принципа диспозитивности выработаны и ждут апробации в практической
плоскости в среднесрочной перспективе.
1
Гражданский кодекс Российской Федерации. Общие положения о договоре.
Постатейный комментарий к главам 27 - 29 / В.В. Витрянский, Б.М. Гонгало, А.В.
Демкина и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. – М.: Статут, 2016. – 223 с.
80
Подобные преобразования невозможны без существенных изменений в
менталитете участников гражданского оборота и судей, поскольку отказ от
отлаженных десятилетиями парадигм сложен, но вместе с тем необходимы
для будущего отечественной цивилистики.
3.2. Меры совершенствования правового регулирования,
возникающие при регламентации и правоприменении принципа
свободы договора в гражданском праве
Абсолютная свобода в договоре, не смотря на частный характер таких
отношений, представляется невозможной, внутри ее самой уже заложено
ограничение частной свободы, так как договор всегда будет кого-то
обязывать, а значит, ограничивать личную свободу, и в этом смысле свобода
договора представляет собой возможность добровольно ограничивать свою
свободу.
Невозможность абсолютной свободы в договоре обусловлена еще и
тем, что сложный характер социальных взаимосвязей порождает достаточно
тесное взаимодействие частных и публичных механизмов, и требует со
стороны государства определенных мер при осуществлении правового
регулирования.
Интерес представляет вопрос о причинах вмешательства государства в
частноправовые, а конкретнее – договорные отношения субъектов. Нам
представляется обоснованным использовать для объяснения причин такого
вмешательства «баланс интересов», который в договорных отношениях будет
проявляться в закреплении защитных механизмов, обеспечивающих
полноценную реализацию интересов собственно участников договора и
одновременно недопустимость злоупотребления правом в отношении других
лиц, включая государство.
Основополагающая задача реформирования гражданского
законодательства, и в первую очередь базовых норм обязательственного
права (включая положения о договоре и о свободе договора), состояла в
укреплении, упорядочении и стабилизации рыночных отношений и
устойчивости гражданского оборота.
81
Не последнее место для реализации поставленной задачи занимает
защита кредитора, как главной фигуры обязательственных, в том числе и
договорных правоотношений.
Но, сталкиваясь с существом договорного правоотношения, в котором
наибольшее распространение приобретают синаллагматические связи,
становится понятно, что любой из контрагентов такого договора (как на
стадии принятия решения о вступлении в договор, в процессе реализации
договорного правоотношения либо на этапе его изменения или расторжения)
может проявлять себя и как кредитор и как должник.
Следовательно, фигура «кредитора» в договоре представляется весьма
условной и используется для обозначения субъекта, наделенного правом
требовать встречного предоставления от должника.
При таком восприятии фигуры «кредитора» не вызывает противоречий
использование понятий «сильной» и «слабой» стороны договора на стороне
кредитора, «профессионализма» и иных особенностей, определяющих
личный статус последнего.
С одной стороны, свободная реализация воли и принцип свободы
договора позволяют участникам договорных отношений максимально
выгодно осуществлять свои права, но, с другой стороны, экономическое
неравенство в рыночных отношениях позволяет использовать договорную
свободу для навязывания собственной воли и, как следствие,
злоупотреблений.
Такой подход к осуществлению гражданских прав недопустим и
введение в гражданское законодательство принципа добросовестности
направлено как на защиту интересов участников договорных отношений, так
и одновременно может рассматриваться как ограничение договорной
свободы.
Наполнение законодательства исключительно диспозитивными
правилами в договорных отношениях лишило бы государство возможности
осуществлять его основную функцию защиты интересов как отдельных
82
участников общества, так и всего общества в целом, а так же реализацию
социальных программ, что в конечном итоге причинило бы ущерб и
экономическим основам государства. В условиях современного гражданского
оборота свобода договора заканчивается там, где начинается защита
публичного интереса.
Следует признать, что наличие в гражданском законодательстве
императивных норм достаточно велико, а любое, обязательное к
исполнению, правило лишает сторон выбора, тем самым ограничивая
свободу в договоре. Среди примеров императивных норм, ограничивающих
свободный выбор сторон в публичных интересах, следует отметить, в
частности, и нормы о публичном договоре, о предварительном договоре, и о
договоре присоединения и то, как эти базовые положения реализованы в
конкретных договорах, где регулирование осуществляется на основе
специальных норм.
Существование императивной нормы закона всегда требует ее
исполнения, и, следовательно, должен присутствовать правовой механизм,
обеспечивающий такое исполнение.
Для стимулирования (а в большинстве случаев для понуждения) к
исполнению императивных предписаний законодателя используется
институт недействительности сделок, применяемый к договору вследствие
прямого указания в законе (ст. ст. 420, 431.1 ГК РФ).
Нарушение любой императивной нормы закона влечет
неблагоприятные последствия для части договора, либо всего соглашения,
если интерес сторон находиться в таком соглашении исчерпывается теми
положениями, которые не могут существовать вследствие
недействительности.
Исследуя институт недействительности сделок в доктрине
применительно к принципу свободы договора, мы сталкиваемся с
совершенно различным пониманием его предназначения.
83
В целом следует выделить две тенденции, согласно которым
недействительность является механизмом ограничения договорной свободы
и, на первый взгляд, противоположный подход, состоящий в признании за
недействительностью гарантии в реализации принципа свободы договора.
Аргументы в пользу первой тенденции основаны на существовании в
гражданском законодательстве определенного количества императивных
предписаний, отступление от которых влечет негативные последствия для
сторон договора.
В частности, стороны не получают того правового результата, к
которому стремились, а, напротив, наличествует принудительное
вмешательство публичного порядка с понуждением к выполнению
последствий, предписанных законом.
При этом институт недействительности, используя понятия
«оспоримости» и «ничтожности» сделок и различные правовые последствия,
позволяет охватить и общие запреты на недобросовестное поведение
участников договора.
Аргументы, на которых базируется существование второй тенденции
восприятия института недействительности сделок, как гарантии обеспечения
договорной свободы, сводятся к поддержанию «существа законодательного
регулирования» и недопущения, тем самым, попрания устойчивости
правопорядка.
Такая стабильность достигается через отрицание законодателем
правового эффекта таких соглашений и отсутствием правовой защиты для
недобросовестных участников договора.
Понимание «существа законодательного регулирования» носит весьма
неоднозначный характер, примером чему могут служить различные
доктринальные подходы к вопросу о возможности заключать договор купли-
продажи недвижимости, наделяя его обеспечительной функцией, и
соответствии последнего закону или противоречащим «существу
законодательного регулирования».