94
Как видно, суд потребовал от Mr. Daniels and Mrs. Daniels
доказательств вины изготовителя. Учитывая, что потерпевшая сторона не
смогла доказать этого обстоятельства, в иске было отказано. Следует
обратить внимание и на то, что третья сторона (Mrs. Daniels), не связанная
договором купли-продажи, лишена защиты в случае причинения ей какого-
либо вреда. И последнее замечание касается Mrs.Tarbard, продавца лимонада.
Здесь уместно привести мнение судьи Lewis, рассматривавшего дело. Он
сказал: «...это довольно жестоко в отношении Mrs.Tarbard, которая является
совершенно невиновным лицом по делу...».
Действительно, обязательным
условием наступления договорной ответственности является вина ответчика.
Однако в данном случае ответственность была возложена на Mrs.Tarbard
путем доказательства ее вины. Судья руководствовался правилом ст. 14(2)
Закона о купле-продаже товаров 1893 г. (аналогичная статья содержится и в
новом Законе о купле-продаже товаров 1979 г.), устанавливающим
требования к подразумеваемому существенному условию о качестве, при-
годном для продажи (merchantable quality). Поскольку лимонад не отвечал
разумной пригодности и целям, он был признан в судебном порядке
недоброкачественным со всеми вытекающими последствиями. Mrs.Tarbard -
невиновное лицо признано виновным!
Несмотря на то, что приведенное дело рассматривалось в 1938 г.,
основные положения спора характерны для судебной практики современной
Англии. Оно является энциклопедическим делом, представляющим собой
всю гамму проблем, связанных с взысканием сумм убытков в соответствии с
доктриной res ipsa loquitlie (вещь говорит сама за себя). Одна из них- это
распределение юридической ответственности за качество продукции в
системе отношений: изготовитель - торговый агент - розничный торговец -
покупатель (потребитель). Указанные отношения в английской литературе
подразделяются на два вида: горизонтальные (horizontal privity) и
вертикальные (vertical privity). К числу горизонтальных относятся
гражданско-правовые отношения, участниками которых являются продавец и
95
покупатель. Вертикальные отношения охватывают следующие связи:
изготовитель- распределитель (дистрибьютор) - розничный (оптовый) торго-
вец, импортер.
-английское законодательство предусматривает возможность
включения сторонами в договор условия об уплате определенной денежной
суммы при его нарушении. Эта сумма рассматривается судами либо как
произведенная заранее оценка убытков (liquidated damage), которые могут
быть вызваны нарушением, либо как установление штрафа. В каждом
отдельном случае суд решает вопрос о характере соответствующего
договорного условия. Для суда не имеет значения, как назвали стороны
сумму, подлежащую уплате при нарушении, - liquidated damage или penalty.
Главное здесь уяснить намерение сторон, а не то, что содержится в договоре.
Например, стороны могут назвать согласованную ими сумму «заранее
оцененными убытками», однако суд в процессе разбирательства может
вынести иное решение: он будет считать ее штрафом. И, наоборот, если
стороны именуют определенную ими сумму штрафом, но в действительности
она является заранее оцененным ущербом, суд будет рассматривать ее
таковым (ущербом).
1
Итак, в анализируемой (а также в аналогичных) ситуации английские
суды, как обычно, уделяют большое внимание толкованию условий,
содержащихся в договоре.
3.3 Проблема злоупотребления свободой договора в
законодательстве и судебной практике
В марте 2013 г. была изменена редакция ст. 10 Гражданского кодекса
Российской Федерации (далее - ГК РФ), в соответствии с которой недопу-
стимы действия в обход закона с противоправной целью, осуществление
гражданских прав с целью причинения вреда другому лицу, а также другое
заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав
1
Goode R. M. Commercial Law. Second end. L„ 2013. P. 373-376.
96
(злоупотребления правом). Из текста закона следует, что все
злоупотребления правом, начиная с шиканы и заканчивая «плановыми» дей-
ствиями, которые совершаются в обход закона, запрещены.
Поскольку шикана является достаточно редкой формой
злоупотребления правом и может иметь место лишь в отношениях между
близкими родственниками или соседями, говорить о ней нет смысла.
Римские исследователи приводят в качестве примера случай о сдирании
гипса со стен дома, который был продан или «злостное» перекапывание
источника, снабжающего водой участок соседа. Сегодня к числу таких
действий можно отнести громкую музыку, раздражающую соседей, громкий
вой собаки и т.п.
Обход закона считается самой сложной формой злоупотребления, к
тому же трудновыявляемой. В качестве примера можно привести ситуацию с
поставками газа по договору между Россией и Украиной, который
нарушается так называемым «виртуальным реверсом» российского газа на
Украину третьими странами. Некоторые страны Европы, получив допоставки
газа на границе с Украиной, говорят о переходе права собственности на него
и о намерении совершать его обратные поставки на Украину. В качестве
обоснования своей позиции они приводят положения Хартии о свободе
торговли в Европейском союзе, принципы ВТО и свое право распоряжения
закупленным газом. С одной стороны, эти действия можно считать
логичными, а с другой, - налицо недобросовестность целей. При этом следует
иметь в виду, что в Европе принято много регламентов и конвенций,
запрещающих всевозможные действия, направленные на обход закона
1
.
Необходимо отметить, что допоставки российского газа в этой схеме
приобретаются не для собственных нужд, а для поддержки наруше- ний
договора с Россией, допускаемых Украиной. Таким образом,
недобросовестное европейское государство, поставляя газ в обход договора и
1
Кузнецова О.А. Соотношение понятий общепризнанные «принципы» и «нормы»
международного права // Международное публичное и частное право. 2009. № 3. С. 2-4.
97
правил добросовестной торговли, дает нарушителю возможность не
оплачивать поставки газа и уйти от ответственности за нарушение условий
договора.
В качестве более простого примера обхода закона можно привести
заключение брачного договора перед предъявлением претензий кредитором
одного из супругов.
Так называемой классикой обхода закона является создание офшорных
компаний в Европе, например на Кипре, в Греции и т.д. В таких ситуациях
могут совершаться различные по своей природе действия, имеющие общие
цели, которыми являются создание через стороннее лицо субъекта права,
назначение фиктивного директора, заключение договора банковского счета,
получение электронных ключей для управления им по удаленному доступу и
т.п. Используя возможности офшоров, субъект, осуществляющий через них
денежные переводы, добивается реализации своей истинной цели -
уклонения от уплаты налогов на доходы.
Чтобы убедиться в том, что какие-либо действия являются
злоупотреблением правом, необходимо рассмотреть намерения субъекта, то
есть тот этап, на котором были запланированы действия и выбор средств
достижения цели, поскольку именно на этапе формирования намерений
моджно определить реальную цель лица, злоупотребляющего правом. Сквозь
призму намерений прослеживается предполагаемое им действие,
устанавливается сформированная цель и избранные для ее достижения -
формально законные - средств. В указанном аспекте проявляется основное
отличие намерений от мотива, и именно с учетом этого аспекта требуется
применять нормы закона о злоупотреблении правом. Когда для достижения
законной цели избираются законные средства, система гражданского права
рассматривает такие отношения в качестве правомерных. Если цель
участников отношений является законной, но средства для ее достижения
выбраны незаконные, можно вести речь о ситуации стандартного
правонарушения. Однако если поставленная цель незаконна, а для ее
98
достижения использованы на первый взгляд законные, частные, изъятые из
общей системы права формальные правомочия (средства), такое положение
должно быть квалифицировано как злоупотребительное поведение.
Злоупотребление свободой договора характеризуют такие признаки,
как: создание видимости законного поведения субъекта, применение непра-
вомерных средств и способов для осуществления прав, осуществление права
вразрез с его социальным назначением, осознание субъектом того, что его
действия являются незаконными, причинение ущерба другим лицам как
следствие совершения всех перечисленных действий. Исходя из этого, можно
признать, что злоупотребление правом является особым типом гражданского
правонарушения.
Если провести анализ ст. 10 ГК РФ и более известных, но не
закрепленных в ней средств злоупотребления правом, то следует обратить
внимание на п. 3 и п. 4 ст. 1 ГК РФ: «при установлении, осуществлении и
защите гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей субъекты
гражданских правоотношений обязаны действовать добросовестно; никто не
вправе извлекать преимущество из своего незаконного или
недобросовестного поведения». Практически никто не обращает внимания на
то, что эта норма соотносится со ст. 10 ГК РФ в тех случаях, когда сама
превращается в средство злоупотребления правом. В правоприменительной
практике считается проблемой, когда требования ст. 10 ГК РФ получают
абсолютный приоритет, чем «уничтожается» любое другое субъективное
право.
По поводу средств злоупотребления правом в науке не существует
единства мнений. Некоторые авторы не признают такого явления, как
злоупотребление правом, относя подобные действия к категории
правомерных. Другие авторы считают, что нормы права могут быть
использованы лишь по назначению, а неправильное использование норм
права - это всего лишь ошибки правоприменения. Ряд авторов говорят о
понятии «злоупотребление свободой договора». Так, Д.В. Мечетин
99
отождествляет злоупотребление с изменениями условий договора
1
. Ю.В.
Романец говорит о злоупотреблении как о безграничной свободе договора,
которая «чревата нарушением духовно-нравственных ценностей, прав
контрагента и третьих лиц»
2
. В.П. Грибанов относит злоупотребление правом
к особому типу гражданских правонарушений
3
.
В связи с существующими в судебной практике спорами и в целях
обеспечения единообразных подходов к их разрешению можно выделить, в
частности, следующий вид злоупотребления правом: это ситуация, когда
одна сторона в договоре навязывает другой заключение дополнительных
договоров или включение в первоначальный договор ранее не обговоренных
условий, которые являются невыгодными для другой стороны.
1. Навязывание условий договора.
Самым распространенным примером можно считать включенную
банком в кредитный договор обязанность заемщика застраховать свою жизнь
и здоровье, что, по сути, можно считать обязательным условием получения
денег, без выполнения которого заемщику либо не выдадут денежные
средства, либо годовой процент за пользование кредитом предложат
настолько невыгодный, что заемщик сам будет вынужден отказаться от за-
ключения договора. Подобные действия считаются злоупотреблением
свободой договора в форме навязывания субъекту несправедливых условий
договора.
Так, в Апелляционном определении Верховного суда Республики
Башкортостан от 25 февраля 2014 г. по делу № 33-542/2014 отмечено, что суд
сделал вывод о том, что «у истца не было возможности заключить кредитный
договор без страхования жизни и здоровья, ответчиком не был предоставлен
истцу выбор страховой компании, таким образом, действия банка по
навязыванию истцу услуги по страхованию являются злоупотреблением
1
Мечетин Д.В. Недобросовестные условия договора присоединения в зарубежном праве //
Юридическая наука. 2011. № 2. С. 38
2
Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России: Монография / 2-е изд.,
перераб. и доп. М.: Норма: Инфра-М, 2013. С. 68
3
Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.:Зерцало, 2013. С. 214
100
свободой договора, ущемляют права истца как потребителя и являются
незаконными»
1
.
2. Несоразмерность требований о взыскании убытков или
штрафов.
В связи с этим видом злоупотребления правом необходимо привести
цитату из информационного письма Президиума Высшего Арбитражного
Суда Российской Федерации от 26 февраля 2013 г. № 156, содержащего
обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении
оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и
приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений.
«Судом убытки могут быть признаны несоразмерными при следующих
условиях:
- их пределы на столько высоки. что стороны договора не смогли
бы их разумно предвидеть при заключении договора;
- когда при обсуждении пределов возможных убытков имели место
признаки злоупотребления свободой договора (нарушение прав и интересов
иных лиц, нарушение публичных интересов и др.)»
2
.
В случае выявления явной несоразмерности требований, которые
подлежат взысканию в соответствии с судебным решением иностранного
суда, суды Российской Федерации могут применить положения российского
законодательства, например нормы об уменьшении неустойки
3
(Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации от 19 сентября 2006 г. № 5243/06 по делу № А40-64205/05-30-
1
Апелляционном определении Верховного суда Республики Башкортостан от 25 февраля
2014 г. по делу № 33-542/2014 СПС «КонсультантПлюс». Режим доступа:
http://www.consultant.ru
2
Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации от 26 февраля 2013 г. № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными
судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в
признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» //
Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. № 5. 2013.
3
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19
сентября 2006 г. № 5243/06 по делу № А40-64205/05-30-394 СПС «КонсультантПлюс».
Режим доступа: http://www.consultant.ru
101
394).
Таким образом, злоупотребление свободой договора можно определить
как заключение договора с использованием несоразмерных требований и
условий договора, которые отличаются от действующих правовых норм и
делают невозможным использование норм права или искажают их, на
основании чего, суд может признать такие условия договора
недействительными.
Проанализируем подробнее принцип свободы договора на примере
договора займа.
Пунктом 1 статьи 809 ГК РФ установлено, что если иное не
предусмотрено законом или договором займа, займодавец имеет право на
получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке,
определенных договором
1
.
Из этого следует, что установленные статьей 809 ГК РФ проценты
являются по своей природе вознаграждением займодавцу за предоставленные
по договору денежные средства.
В.В. Витрянский указал, что проценты (п. 1 ст. 809 ГК) символизируют
возмездный характер договора займа и по своей правовой природе являются
платой за пользование заемными средствами, которая с экономической точки
зрения представляет собой компенсацию заимодавцу утраченной последним
возможности (в связи с передачей денежной суммы заемщику) получить
прирост, который дало бы ему использование суммы займа в имущественном
обороте
2
.
Д.В. Добрачев сделал вывод, что проценты за пользование займом
представляют собой плату (вознаграждение) за пользование чужим
капиталом, определяемую в процентах и устанавливаемую соглашением
сторон либо, при отсутствии такого условия в договоре, - по правилам п. 1 ст.
1
"Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред.
от 28.03.2017)// "Собрание законодательства РФ", 29.01.1996, N 5, ст. 410// СПС
«Консультант плюс».
2
Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные
итоги. М.: Статут, 2016. С. 102
102
809 ГК РФ
1
. По мнению Е.В. Тирской, правовая природа процентов не
подверглась серьезным изменениям со времен римского права. Являясь по
существу платой за пользование капиталом, проценты и «основной»
денежный долг составляют сложное обязательство. В данном качестве
проценты предусматриваются «в рамках нормального действия договорного
обязательства»
2
.
То есть однозначен вывод о том, что за предоставление денежных
средств под заём предполагается возможность взимания определенной
платы. И тут возникает вопрос, в каком размере может быть эта плата
установлена.
Гражданский кодекс РФ в пункте 1 статьи 809 установил два варианта:
во первых, размер процентов устанавливается договором; во вторых, в случае
отсутствия в договоре размера таких процентов, то их размер определяется
существующей в месте жительства займодавца физического лица либо месте
нахождения юридического лица ставкой банковского процента (ставкой
рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его
соответствующей части.
При этом следует учесть, что в случае выбора участниками
правоотношений по договорам займа первого варианта, границы размера
процентов за пользование займом законодательно не ограничены.
В соответствии с п. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица
свободны в заключении договора. Соответственно, вправе устанавливать
любой размер таких процентов, как меньше ставки банковского процента
(ставки рефинансирования), так и в значительно большем его размере. И,
действительно, это воля сторон, основанная на важнейшем принципе
гражданского права - диспозитивность.
Свобода договора - основополагающий принцип договорного права,
1
Добрачев Д.В. Денежные обязательства: тенденции развития доктрины и судебной
практики. М.: Инфотропик Медиа, 2015. С. 139
2
Тирская Е.В. Категория денежного долга в гражданском праве России: Дис. ... канд.
юрид. наук. М., 2004. С. 287
103
означающий, что стороны договора по собственному усмотрению решают
вопросы о заключении договора и его содержании.
В тоже время, зачастую заемщик в силу стечения каких-то жизненных
обстоятельств идет на «поводу» у займодавца, соглашается на его условия о
завышенном размере процентов за пользование займом, что порождает
споры, с которыми впоследствии разбирается суд. Возникает вопрос не
злоупотребляет ли займодавец своим правом?
Пунктом 1 статьи 10 ГК РФ провозглашено недопущение
осуществления гражданских прав исключительно с намерением причинить
вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а
также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав
(злоупотребление правом).
Пленум Верховного Суда в своем Постановлении высказал следующую
правовую позицию: Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении,
осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских
обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать
добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать
преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. По
общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников
гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются,
пока не доказано иное. Поведение одной из сторон может быть признано
недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой
стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение
действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.
Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в
зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий
такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью
или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту
интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного
поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ), например, признает