84
причиненного ущерба.
2) Стандартные договорные формы (договоры присоединения).
Большинство договоров, заключаемых в ежедневной жизни, составлены на
основе форм, включенных в соглашения между профсоюзами и
работодателями либо в соглашениях между самими предпринимателями. В
формах заранее закреплены основные условия, на которых предприниматели
согласны заключать договоры. Таким образом, стороны ограничены в
формулировке договорных условий. Хотя сторона и может вообще
отказаться заключать такой договор, она вряд ли сможет найти контрагента,
согласного на условия, иные, чем указанные в форме. Однако, конечно,
существуют формы, предусматривающие возможность их дополнения и
внесения некоторых изменений, например в сфере торгового судоходства.
3) «Обязательные» сделки. Такие сделки распространены в сфере
коммунальных услуг. Закон обязывает коммунальные предприятия,
являющиеся монополистами, заключать договоры с потребителями и
устанавливает для них определенные обязанности: заключать договоры со
всеми, кто того желает; обеспечивать отсутствие преференций и
дискриминации; придерживаться установленных в законе расценок и иных
обязательных договорных условий
1
.
4) Подразумеваемые договорные условия (условия по умолчанию,
default rules). Подобные договорные условия используются для восполнения
пробелов в договорах и толкуются в соответствии с тестом разумности. В
судебной практике и в законе упоминаются, например, такие термины, как
«рыночная цена », «справедливое уменьшение цены », «разумная цена ». В
таких случаях суд назначает компенсацию в разумном размере по истинной
ценности товара или услуги (for what the goods or services are worth). С
условиями по умолчанию связано несколько теоретических проблем
2
. Во-
первых, необходимо отличать условия по умолчанию, установленные
1
Didymi Corp v Atlantic Lines and Navigation Co Ltd [2014 2 Lloyd’s Rep 108.
2
J. Morgan, Great debates. Contract law, Palgrave Macmillan, 2012, P. 111.
85
законом, от условий, подразумеваемых сторонами и обстоятельствами дела.
Условия по умолчанию закрепляются законодателем в отношении
определенной категории договоров (terms implied by law), а подразумеваемые
сторонами условия - это условия отдельно взятого договора, не
распространяющиеся на иные договоры (terms implied in fact).
Так, в деле Liverpool City Council v Irwin
1
судья Кросс провел черту
между этими двумя понятиями и подчеркнул, что в зависимости от вида
условий судьи должны применять различные тесты для их включения в текст
договора: по отношении к условиям по умолчанию - тест разумности, а по
отношению к подразумеваемым сторонами условиям - тест необходимости
при конкретных обстоятельствах.
Вторая проблема связана с содержанием вышеупомянутого теста
разумности. Э. Пэдн предлагает для достижения максимально полезного
социального эффекта включать в рассмотрение политико-правовые
аргументы: аналогия с нормами о гражданских деликтах (в случаях
совпадения деликта с нарушением условий договора); аналогия с иными
указанными законом условиями по умолчанию; выбор судьями, какая из
сторон нуждается в большей защите или, наоборот, заслуживает большего
ущерба; социальные последствия применения условия по умолчанию
(например, признание подразумеваемого права работодателя взыскивать с
работника убытки, причиненные неосторожным вождением транспортного
средства, приведет к более осторожному поведению работников); взаимное
влияние сторон друг на друга в переговорном процессе и так далее. Конечно,
большинство подобных аргументов очень спорно, и выяснение точного
содержания теста разумности всегда вызывало споры в доктрине.
Экономистов всегда привлекала другая популярная идея - применение
теста в целях максимального сокращения расходов сторон при заключении
договора и наиболее эффективное перераспределение используемых
ресурсов. Еще одна точка зрения заключается в снижении издержек суда на
1
Liverpool City Council v Irwin [1977] AC 239.
86
выяснение подразумеваемых условий путем введения правила о несении
повышенной ответственности стороной.
Однако, очевидно, что ни один из указанных подходов не является
оптимальным в определении подразумеваемых договорных условий, и
поэтому на данный момент выход видится только во взвешивании самим
судом по каждом отдельному делу конкурирующих интересов и выяснении
мотива законодателя в соответствующем законодательстве.
По словам К. Осакве, принцип свободы договора в английском праве
проявляется в нескольких формах: свобода заключения договора, свобода от
договора (свобода от заключения договора на переговорном этапе), свобода
выбора контрагента, объекта, цели, формы договора, способа заключения,
способа обеспечения исполнения, свобода формулирования договорных
условий, свобода придать договору обратную силу, свобода выбора вида
договора (либо заключение непоименованного или смешанного договора),
свобода определения размера убытков при нарушении договора, свобода
уступки прав и перевода долга, свобода ставить оплату адвокатского
гонорара в зависимость от выигрыша в деле, свобода выбора применимого в
споре по договору права, свобода выбора механизма разрешения спора
1
.
Ощутимой односторонней свободой в английском праве обладает оферент.
Оферент вправе указать условия оферты, форму принятия оферты
акцептантом, срок действия оферты, вправе отозвать оферту в любое время
до ее акцепта (даже в случаях указания срока ее действия).
Естественно, в английском праве предусмотрены ограничения
свободы договора в целях защиты интересов государства, то есть общества в
целом, защиты прав потребителей в сделках с предпринимателями, защиты
прав кредиторов, приведения в исполнение государственной политики в
форме императивных предписаний в законе и осуществления надзора за
договорными процессами. Надзор в английском праве осуществляется с
1
Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и
ограничения. (Окончание) // Журнал российского права. - 2016. - № 8. - С. 142
87
помощью т.н. надзорных доктрин в зависимости от правового института,
который он затрагивает: 1) надзор, связанный с волеизъявлением сторон; 2) с
формой договора; 3) с содержанием договора; 4) с изменением и
прекращением договора; 5) с оборотоспособностью объекта договора; 6) с
переменой лиц в договоре.
1) В отношении волеизъявления сторон существуют следующие
доктрины: правила, устанавливающие реквизиты оферты (четкость,
определенность, окончательность, включение всех условий предложения и
направленность определенному адресату); зеркальное правило (оферта
считается принятой, только если акцепт полностью совпадает с офертой);
принцип абсолютной отзывности оферты (даже если в оферте указан срок
действия оферты, оферент может в любой момент до акцепта отозвать
оферту
1
); доктрина встречного предоставления, по которой стороны не
вправе заключать безвозмездные договоры (gratuitous contract); правила о
реквизитах встречного предоставления (его достаточность, а не мнимость
или неадекватность); правило о необходимости наличия намерения сторон
быть связанными договорными условиями; принцип обоюдности
обязательств (реальность обещаний сторон); правило, по которому стороны
должны достичь согласия по одному и тому же предмету; правило,
требующее от сторон выполнить все действия, необходимые для завершения
заключения договора; правило добросовестного поведения сторон при
заключении договора (good faith and fair dealing); «доктрина обмана», по
которой договор, заключенный с намеренным искажением или сокрытием
фактов, считается недействительным; правило о недействительности
договора, заключенного под угрозой насилия, экономическим принуждением
или в результате зависимости одной стороны от другой.
2) Доктрины о форме заключаемого договора обеспечивают
соблюдение императивных требований к договорам, заключаемым
1
Цвайгерт К., Кётц Х. Сравнительное частное право - М.: Международные отношения,
2015 С. 314
88
исключительно в письменной форме (простой или нотариальной) или
требующим обязательной государственной регистрации. Такие требования
распространяются на договоры купли-продажи прав на земельный участок
(Закон о правах на имущество 1989 г. ), на оборотные документы (Закон о
переводных векселях 1882 г., Закон о закладных 1878г.), на договоры
потребительского кредита (Закон о потребительском кредите 1974г.), на
гарантии (Закон о мошенничестве 1677г.), на договоры страхования в сфере
морских перевозок (Закон о морском страховании 1906г.), на договоры по
передаче исключительных прав (Закон об авторских правах, дизайне и
патентах 1988г.), на договоры оказания юридических услуг (Закон о юристах
1974 г.) и так далее.
3) Надзор за содержанием договоров проявляется в следующих
принципах: признание ничтожными договоров, включающих условия об
освобождении стороны от ответственности за будущий деликт (exculpatory
clause); отказ в судебной защите договоров об отказе от конкуренции в
случае чрезмерности их условий относительно территории или срока их
действия; ничтожность договоров с незаконной целью; ничтожность
договоров, включающих карательную неустойку (punitive liquidated damages),
и, соответственно, договоров страхования риска уплаты карательных
убытков; ничтожность соглашений о начислении сложных процентов или об
изменении сроков исковой давности. Ограничения на содержание договоров
установлены также в праве справедливости (equity). В соответствии с
доктриной «procedural unconscionability», договоры с условиями,
обременяющие одну из сторон в процессуальном аспекте (то есть
содержащие туманные, неясные формулировки, существенные условия,
напечатанные мелким шрифтом), считаются недействительными. Доктрина
«substantial unconscionability» касается договоров, налагающих материально-
правовые обременения на сторону, а доктрина «hybrid unconscionability»
сочетает в себе две предыдущие.
4) В отношении изменения и прекращения договоров действуют
89
правила, устанавливающие реквизиты обоюдного аннулирования договора
(запрет изменения таким образом правового положения третьих лиц);
правило «существующей обязанности», по которому соглашение о
прекращении договора недействительно, если по этому соглашению
кредитор получает от должника в качестве встречного предоставления
исполнение уже существующей обязанности из старого договора, и прочие
правила.
5) Английское право разделяет объекты прав по их
оборотоспособности на полностью оборотоспособные (fully commodifiable),
частично необоротоспособные (partially noncommodifiable) и полностью
необоротоспособные (totally noncommodifiable). Частично
необоротоспособные объекты - это объекты, запрещенные к обороту за
встречное предоставление, но допущенные к отчуждению на безвозмездной
основе (сюда входят человеческие органы, дети (в процессе усыновления),
услуги суррогатных матерей).
6) По общему правилу английское право допускает как уступку
прав, так и перевод долга без разрешения другой стороны договора. В
отношении уступки прав ограничения касаются случаев, когда перемена лица
может повлечь изменение обременительности долга или риска должника
либо может создать существенное препятствие в получении должником
ожидаемого встречного удовлетворения по договору, а также когда
отношения между первоначальными сторонами носят доверительный
характер. Также законом предусмотрен запрет на уступку прав при выплате
заработной платы, алиментов и иных подобных случаях. При переводе долга
ограничения действуют на обязательства, исполнение которых требует
особых персональных или профессиональных навыков, а также в случаях,
когда новый должник является конкурентом кредитора.
Английское право предусматривает юридические последствия
несоблюдения ограничений свободы договора. К ним относятся: признание
договора ничтожным (null and void), оспоримым (voidable), требующим
90
последующего одобрения (ratifiable), незаключенным (putative) и лишенным
юридической силы, то есть непринудительным (unenforceable). Наименее
тяжкое последствие - незаключенность, наиболее тяжкое - ничтожность. В
английском праве ничтожность означает «мертворожденность» договора,
иными словами невозможность его судебного восстановления, что отличает
ее от ничтожности по российскому праву.
Проанализируем свободу договора в английской судебной практике
Начнем с условий договора.
- деление договоров на явно выраженные и подразумеваемые -
классификация в английском праве. В основу такой классификации положен
признак определенности волеизъявления участников договора. Явно
выраженные договоры не вызывают особых проблем, поскольку намерение
сторон объективно выражено (письменно или устно). Большие трудности
возникают на практике при применении условий подразумеваемых
договоров. Концепция подразумеваемых договоров (равно подразумеваемых
условий) была подвергнута рядом английских ученых.
В качестве ее недостатка отмечалось, что подразумеваемые условия
во многих случаях базируются не на соглашении сторон, а представляют
собой результат толкования судом содержания договора, а также поведения
контрагентов.
Основным прецедентом здесь является дело «Муркок» 1889 г., в
котором лорд-судья Бодэн заявил: «В настоящее время подразумеваемое
простое условие или, как его называют, договоренность в силу права,
которые следует отличать от прямого выраженного договора или прямого
выраженного простого условия, в действительности во всех случаях
основывается на презюмируемом намерении сторон и разумности...».
1
Английские суды часто обосновывают свои решения ссылками на разумного
человека, разумную заботливость, разумные цели. При такой
1
Звягинцева Б.О., Хевсаков А.В. Истоки и развитие принципа свободы заключения
договоров в Российском и зарубежном праве//Фундаментальные и прикладные
исследования: проблемы и результаты. 2016. № 24. С. 209
91
неопределенности в формулировках у суда всегда имеются достаточные
основания для обоснования любого принятого решения с учетом разумной
заботливости честного человека. Пределы судебного усмотрения
расширяются.
-английское право не запрещает сторонам при заключении договора
предусматривать в нем условия, направленные на ограничение или
освобождение должника от ответственности в случае неисполнения им
взятых договорных обязательств. Исходя из этого общего правила, стороны
стали широко практиковать включение в договор пунктов аналогичного
содержания. Особенно это касается условий договоров присоединения. В
результате применения договорных условий об освобождении от
ответственности интересы покупателей оказались незащищенными. Реакция
судов на данное распространенное явление это разработка концепции
«основного условия» (fundamental term), при нарушении которого любое
условие, исключающее ответственность, признавалось недействительным. В
последующем данная концепция была трансформирована в доктрину
«основного нарушения» (fundamental breach), в соответствии с которой
договорные ограничения или исключения ответственности считаются
недействительными, если суд квалифицирует нарушение договора как
основное. Вопрос: что есть основное условие?
При рассмотрении споров суды руководствуются правилом о том, что
в каждом договоре имеется основное условие, которое трактуется как нечто
более важное, чем простое или даже существенное (condition). Оно образует
«ядро» договора, и по этой причине стороны не могут предусматривать
пункты об освобождении от ответственности за нарушение основного
условия. Например, если предметом договора купли-продажи является
трактор, а продавец передает покупателю автомобиль, то в данной ситуации
содержащиеся в договоре условия, исключающие ответственность продавца,
не могут быть применены ввиду полного неисполнения договора. Должник
не вправе требовать защиты путем ссылки на договорное условие об
92
освобождении от ответственности при наличии основного нарушения
договора.
Действие условий об освобождении от ответственности может быть
ограничено в силу закона либо некоторых норм общего права. В целях
защиты интересов стороны от недобросовестных условий освобождения
продавца от ответственности суды прибегают к толкованию условий
заключенного договора, а также осуществляют контроль за их соблюдением.
Такое право судов было существенно расширено Законом о несправедливых
условиях договора 1977 г. (Unfair Contract Terms Act 1977). Его основная
цель - ограничить в ряде случаев и полностью исключить право ссылаться в
определенных ситуациях на условия об освобождении от ответственности.
Однако сфера применения названного Закона заметно ограничена.
1
В
частности, он не распространяется на договоры страхования, перевозки
грузов морем, личного найма, договоры с недвижимостью, патентами,
авторскими правами, фирменными наименованиями, товарными знаками и
др. Из области действия данного Закона также изъяты внешнеторговые
сделки по передаче имущества (ст. 26).
-наибольший интерес вызывают соглашения об ограничении свободы
торговли (agreementin restraint of trade). Под указанным соглашением по-
нимается «соглашение, по которому одна сторона (должник) обязуется перед
другой стороной (кредитором) ограничить в будущем свою свободу в
торговле с другими лицами, не являющимися сторонами договора, в такой
форме, которую она изберет (Petrofina (Great Britian), Ltd. v. Martin, 1966).
В качестве таковых издавна рассматриваются два соглашения: а)
соглашения между нанимателем и работником, в соответствии с которым ра-
ботник обязуется не заводить собственное дело после окончания работы у
нанимателя или поступать на работу к фирме-конкуренту; б) соглашения
между покупателем и продавцом компании (предприятия) по приобретению
1Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. Сб. нормативных
актов: Обязательственное право. Учеб, пособие/под ред. В. К. Пучинского, М. В.
Кулагина. М„ 1986. С. 60
93
вместе сего деловыми связями и репутацией, по которым продавец обязуется
не вести коммерческую деятельность, которая будет конкурировать с
деятельностью покупателя. За пределами этих случаев не существует четкого
способа определения того, что является соглашением, ограничивающим
свободу торговли. В литературе и на практике были высказаны различные
взгляды по этому спорному вопросу. Так, по мнению лорда Уилберфорса,
доктрина об ограничении свободы торговли должна применяться к
фактическим ситуациям на основе широкого и гибкого права и разумности
(Esso Petroleum Со. Ltd. v. Harper'sCarage(Stouport), Ltd., 1968), т.е. с точки
зрения разумного человека и разумных целей в пределах широкого судебного
усмотрения.
-Основной принцип английского договорного права гласит, что право
на иск о возмещении убытков имеет только лицо, состоящее в договорных
отношениях. Классическим примером, иллюстрирующим этот принцип,
является дело Daniels and Daniels V. R. White and Sons Ltd. and Tarbard. Mr.
Daniels купил у Mrs.Tarbard несколько бутылок лимонада, который был
изготовлен компанией R. White and Sons Ltd. Однако лимонад содержал
карболовую кислоту, которая оказалась в бутылке неизвестным путем. В
итоге покупатель и его жена серьезно заболели, их здоровью был причинен
вред.
Решение английского суда: исковые требования против компании R.
White and Sons Ltd., предъявленные Mr. Daniels and Mrs. Daniels, были от-
клонены, поскольку они оказались не в состоянии доказать, что присутствие
карболовой кислоты в лимонаде было вызвано небрежностью (negligence
форма вины) изготовителя. В то же время иск покупателя Mr. Daniels к
продавцу Mrs. Tarbard о возмещении убытков вследствие нарушения
договора был удовлетворен в полном объеме. Что касается жены покупателя,
то ей было отказано в иске, так как она не состояла в договорных
отношениях с продавцом.