74
Глава 3 .Анализ применения принципа свободы договора в РФ и
зарубежных странах
3.1 Свобода договора как неотъемлемый элемент современного
корпоративного соглашения
Свобода договора и невмешательство государства в частные дела,
выступают отправной точкой регулирования частноправовых, договорных
отношений. Данные положения, под лозунгом буржуазных революций, стали
проникать во все сферы правовой действительности, став одним из основных
прирожденных прав человека. Со временем отношение к возможной
безграничной свободе договора менялись, не единожды пересматривались, от
полного признания до значительного ограничения.
По замечанию ряда авторов, свобода в установлении правоотношений
постоянно уменьшается, так известный итальянский философ Бруно Леони в
труде «Свобода и закон» сравнивает свободу с шагреневой кожей, которая с
каждым днем, в условиях растущего патернализма, сжимается и грозит
совсем исчезнуть
1
.
Безусловно, вопрос о диспозитивном и императивном начале в праве,
всегда тревожил умы известных юристов, правоведов, философов.
Государство, будучи самостоятельным субъектом правоотношений, берет на
себя ряд обязательств, способствующих нормализации общественной жизни,
в свою очередь общество, в лице отдельных индивидов, отказываются от
всеобъемлющей свободы в пользу общего блага. Однако, традиционно
договорное право, как элемент гражданского права, рассматривается как
сфера свободы и диспозитивности.
Безграничная свобода отдельного индивида неизбежно сталкивается с
интересами общества, государства, отдельного субъекта в частности.
Действительно, законодательное вмешательство в сферу действия данного
1
Кузнецова Л.В. Реализация принципа свободы договора в нормах о корпоративном
договоре// Свобода договора: сборник статей.- М.: Статут, 2016. С. 82
75
принципа, необходимо для защиты свободы одних субъектов права, от
свободы и произвола других.
Отечественная юридическая наука также не мало внимания уделяет
вопросам личной свободы в гражданско-правовой сфере. Так,
дореволюционный юрист И.А. Покровский отмечал «всякий договор
является частной автономии, осуществлением той активной свободы, которая
составляет необходимое предположение самого гражданского права»
1
, делая
вывод, что верховным началом в этой области является принцип договорной
свободы. Другой не менее известный юрист того времени Г.Ф. Шершеневич
противопоставляя договорные отношения вещному праву, отмечал, что в
отличие от вещи, имеющей собственную правовую природу, в договорном
праве, правовую природу отношений определяют сами субъекты, именно это
делает их более гибким. Аналогичную точку рения занимал К.П.
Победоносцев
2
.
Профессор М.И. Брагинский, обосновывая ограничение свободы
отмечал, что данное действие должно преследовать одну из трех целей, а
именно, защиту слабой стороны, защиту интересов кредитора, либо защиту
публичных интересов
3
. На неизбежность ограничения также указывает И.А.
Покровский, отмечая, право не может санкционировать договора на убийство
бунта, причинения увечий, отмечая, что это привело бы к уничтожению
правопорядка.
Отношения, связанные с созданием и управлением юридическим
лицом, традиционно относятся к сфере правового регулирования, где участие
государства традиционно велико. Так в дореволюционной России
акционерное право выступало под отраслью полицейского, а полиция
входила в состав органов управления юридического лица, как проводник
высшей императорской власти. В Советском Союзе, где все государство
1
Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. - 4-е изд., стереотип. - М.:
Статут, 2015. С. 256
2
Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3. -М.: Статут, 2012. С 141
3
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: общие положения. -
М.: Статут, 2014.С 205
76
выступало единым хозяйствующем субъектом, императивный метод стал
центральным способом регулирования всех сфер жизни, а автономия воли
сторон сведена к минимуму
1
.
Новый этап развития гражданского права связан с переходом к
рыночной экономике, принятием Конституции РФ, декларирующей такие
принципы, как: частная собственность, свобода предпринимательства,
единства экономического пространства. Данный факт породил череду
правовых преобразовании продолжающихся и по сей день. В этой связи
заслуживает внимание положения, содержавшиеся в «Кодексе
корпоративного управления», в качестве предпосылки появления данного
рекомендательного акта указывается на то, что надлежащее управление
корпорацией не может в полной мере обеспечиваться нормами
законодательства, более того разработчики указывают, что законодател ьство
не в состоянии своевременно реагировать на постоянно меняющуюся
практику корпоративного управления.
В зарубежном праве Корпоративное право также традиционно
рассматривалось как императивное, и лишь с середины ХХ-ого века
произошла экспансия договорного метода регулирования, во
внутрикорпоративное регулирование.
Таким образом, как в отечественном, так и в зарубежном
законодательстве роль и место договора в корпоративные отношения
значительно возросла. В связи с этим, встал острый вопрос о соотношении
диспозитивного и императивного начала в регулировании корпоративных
отношений.
Так, по мнению Н.В Рубцовой «Корпоративное право - это сфера
деятельности частных отношений, что к некоторым институтам необходимо
применять метод частноправовой». Однако, продолжая мысль, автор
1
Мельникова Т.В.Принцип свободы и корпоративный договор//Юридический мир. 2017.
№ 9. С. 26
77
указывает, на тот факт, что существует ряд отношений требующих
императивного воздействия
1
.
На ограниченность свободы также указывает В.К. Андреев, очерчивая
свободу усмотрения субъектов рамками юридического лица, указывая, что
граждане и юридические лица как участники хозяйственного общества могут
осуществлять только те корпоративные права, которые возникли у них в
связи с участием в данном обществе
2
.
С критикой чрезмерной свободы договора в корпоративные
отношения выступает Д.В. Ломакин, отмечая, что хоть корпоративное право
выступает подотраслью гражданского права, а субъекты корпоративных
отношений равны, основным методом правового регулирования должен
оставаться императивный
3
.
Однако большинство авторов, сходится во мнении, что именно
диспозитивный метод правового регулирования должен стать
основополагающим в корпоративных отношениях. Обосновывая позицию
применения свободы договора в корпоративных соглашениях, Л.В.
Кузнецова, указывает что «ограничительными нормами могут быть только
императивные запретительные нормы законодательства»
4
. Аналогичной
точки зрения придерживается А.Г. Карапетов, отмечая, что Постановление
Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 применимо к корпоративным
отношениям в полном объеме
5
.
Данный факт подтверждается переломом судебной практики, который
мы наблюдаем на сегодняшний день, так Девятый арбитражный
1
Рубцова Н.В. К вопросу об ограничении свободы предпринимательского договора
//Общественные науки. 2016. № 3. С. 343-354.
2
Андреев В.К. Природа корпоративного соглашения // Предпринимательское право.
Приложение «Право и Бизнес», 2014. № 2 // СПС КонсультантПлюс.
3
Ломакин Д.В. Корпоративные отношения: общая теория и практика ее применения в
хозяйственных обществах. -М.: Статут, 2014 С. 239
4
Корпоративные отношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных
обществах.// отв. ред. М.А. Рожкова.- М.: Статут, 2016.С.352
5
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 1: Теоретические,
исторические и политикоправовые основания принципа свободы договора и его
ограничений. М.: Статут, 2012. С. 98
78
апелляционный суд в своем Постановлении от 07.02.2017 года по делу №
№А40-42442/2016, сделал ряд важных выводов, которые могут послужить
«правовым ориентиром» для складывающейся практики.
Так, суд пришел к выводу о том, что п. 3 ст. 8 Федерального закона от
08.02.1998 № 14-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «Об обществах с ограниченной
ответственностью» не ограничивает участников общества в их праве
приобретать и осуществлять права определенным договором образом. Далее,
суд приходит к выводу, что корпоративный договор может содержать
условия, прямо и не поименованные в указанной нормы, при этом он не
становится недействительным в силу ст. 168 Гражданского кодекса РФ не
зависимо от времени включения норм о возможности выкупа доли в ст. 67.2
ГК РФ.
Кроме того, суд апелляционной инстанции выразил свое несогласие, с
мнением суда первой инстанции, относительно распространения положений
ст. 67.2 Гражданского кодекса РФ на отношения, возникшие до вступления
указанной статьи в законную силу. Суд первой инстанции исходил из того,
что указанная статья введена в действие Федеральным законом от 05.05.2014
№ 99 ФЗ с 01.01.2014, то есть после заключения договора об осуществлении
прав участников и предъявления истцом требования ответчику о выкупе
доли. Таким образом, положения названной статьи не могут
распространяться на правоотношения сторон по договору об осуществлении
прав участников.
Однако, допуская в определенной степени договорное регулирование,
нельзя забывать, что ряд правоотношений требуют исключительно метода
предписания, дополнительно предусматривающих ряд гарантий со стороны
государства. Такие меры необходимо лишь в той степени, в которой
требуется защита гражданского оборота от злоупотреблений, установления
«правил игры», защиты публичных интересов.
Рассуждая о месте, роли свободы в корпоративных отношениях,
необходимо рассмотреть существующие нормы, регулирующие
79
корпоративные соглашения, через призму классификации на императивные и
диспозитивные.
Данная типология правовых норм была известна еще римскому праву,
так еще в то время частноправовые нормы, делились на jus cogens и jus
dispositivum. В европейском праве, полное принятие и осознание данной
классификации норм, сложилось в XIX-XX веке, связанно это с
либеральными преобразованиями, охватившими европейские страны.
Именно в то время, активно стало кодифицироваться частное право, а
договор, как институт цивильного права, стал его центральным звеном.
Именно в то время широко распространилось мнение, о том, что
обязательственное право должно содержать преимущественно
диспозитивные нормы, если иное не следует из прямого указания в самой
норме. Широкое распространение получила данная теория и в
дореволюционной России, так, по мнению Ю.С. Гамбарова «общим
правилом - по крайней мере, в гражданском праве - остается не
формулированное ни в одном законодательстве и часто критикуемое
юристами- государственниками, но, тем не менее, действующее и
установленное еще школой «естественного права» - положение, в силу
которого все не запрещенное законом дозволено. Свобода есть общее
правило, а ограничения ее должны быть в каждом отдельном случае
доказаны»
1
.
В советский период, как отмечалось выше, произошел перелом в
сторону императивного регулирования, а диспозитивный метод стал
применяться лишь в силу прямого указания закона. Таким образом частное
право, руководствуясь принципом «ubi jus incertum, ibi nullum», стало
руководствоваться постулатом, утверждающее противоположное: «И tantum
possumus quod de jure possumus», по мнению Ю.В. Роговой, данная тенденция
сохраняется и по сей день, связывает автор данный вывод с законодательной
1
Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. М.: Зерцало, 2013.С. 97
80
неопределенностью, результатом которой стала правопреемственность
правоприменителем советского подхода
1
. Продолжением данной тендеции
явлются научные труды классиков российской цивилистики и в частности
Е.А. Суханова, указывающего на то, что диспозитивность нормы, должна
быть прямо, недвусмысленно выражена в ней, и М.И. Брагинского
утверждающего, что в случае если норма не имеет внешней атрибутики,
указание на возможность предусмотреть иное соглашением сторон, норма
признается императивной
2
. Отход от презумпции императивности, на взгляд
диссертанта, связан с принятием Постановление Пленума ВАС РФ от 14
марта 2014 г. № 16 «О свободе договора» п. 4 которого предусматривает, что
норма является диспозитивной, если не содержит явного запрета на
установления соглашением сторон иного, а также, если судом не будет
установлены охраняемые законом интересы. Кроме того, судам необходимо
руководствоваться, не вытекает ли императивность нормы из существа
договора
3
.
Представляется, что конструкция ст. 67.2 ГК РФ является
диспозитивной, представляющей сторонам широкое усмотрение в выборе
правила поведения. При этом, суд, при разрешения конкретного дела, должен
давать оценку на сколько та или иная норма корпоративного договора
противоречит установленному публичному порядку, или нарушает интересы
иных субъектов права.
Именно по такому пути развивается и правоприменительная практика,
так Арбитражный суд города Москвы в первой инстанции, в судебном
решении от 31.10.2016 указал на то, что ст. 8 ФЗ об ООО является
императивной, в последующем суд Апелляционной инстанции указал на то,
что данное утверждение не соответствует действующему законодательству.
1
Рогова Ю.В. Договор как средство обеспечения стабильности гражданского оборота. М.:
Статут, 2015. С. 314
2
Суханов Е.А. Российское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1. М.: Статут, 2015 С.
231
3
Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее
пределах"//Вестник ВАС РФ", N 5, май, 2014
81
В обосновании своего вывода Апелляционный суд указал, что «При
отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно
выраженного запрета установить иное, она является императивной, если
исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для
защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой
стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения
грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы
вытекает из существа законодательного регулирования данного вида
договора».
Таким образом, несмотря на то, что корпоративное законодательство
традиционно рассматривалось как сфера действия императивных запретов,
очевиден отход от указанного принципа, в пользу автономии участников
организации в выборе модели поведения. На наш взгляд, императивное
регулирование свойственно любой конструкцией гражданского права, и
всякое ограничение должно рассматриваться прежде всего через принцип
«оmne jus hominum causa constitutum» - во благо людей. Следовательно,
включение договорных конструкций в корпоративное регулирование,
является сознательным шагом законодателя, направленного на расширение
диспозитивного начала.
3.2 Реализация принципа свободы договор в английском праве:
анализ доктрины и практики
Английское договорное право развилось, в основном, из судебной
практики, и существующие ограничения свободы договора в
законодательстве очень редки. Таким образом, английское право
предоставляет сторонам больше возможностей в формулировании своих
условий, но при этом лишает их некой основы, от которой можно было бы
оттолкнуться при составлении договоров. Нехватка законодательного
регулирования восполняется разрабатываемыми судами принципами
82
признания договоров заключенными или, наоборот, незаключенными. Для
этого суды применяют объективный тест, в соответствии с которым наличие
согласия между сторонами определяется исключительно по их внешнему
волеизъявлению (слова и действия), таким образом, суды обычно не
выясняют, что именно подразумевали стороны под тем или иным
договорным условием. Именно поэтому английское контрактное право
изобилует многочисленными правилами заключения договоров - доктрины
достижения согласия, оферты-акцепта, встречного предоставления,
выражения намерения вступить в договорные отношения. Поскольку
английское законодательство не имеет своей целью перечислить даже
наиболее распространенные договорные формы, можно сказать, что
английское право не знает разграничения договоров на поименованные и
непоименованные. Однако не стоит забывать, что доктрина свободы
договоров как таковая всегда была и остается одним из основных
теоретических вопросов и в английском праве.
По мнению английских юристов J. Morgan, доктрина свободы
договора имеет два значения
1
. Первое заключается в том, что стороны
свободны выбирать, вступить или нет в договор на определенных условиях.
Таким образом, договорные обязательства зависят от воли сторон и стороны
не могут нести какую-либо ответственность без выраженного на то согласия.
В этом проявляется второе, отрицательное значение доктрины. Сейчас
идеалистический вариант свободы договора утратил свою актуальность, и
доктрина в основном рассматривается как гарантия равенства сторон при
отстаивании своих интересов в переговорном процессе (equality of bargaining
power) и гарантия причинения минимального вреда экономике в целом.
Ограничения свободы договоров вводятся статутным правом, стандартными
договорными формами, т.н. «обязательными» сделками (compulsory
transactions) и подразумеваемыми договорными условиями, отвечающими
1
J. Morgan, Great debates. Contract law, Palgrave Macmillan, 2012, P. 111
83
требованиям теста разумности.
1) Статутное право. Закон регулирует множество сфер,
затрагиваемых договорным правом. Сюда входят правоотношения между
работодателем и работником (нормы о сокращениях или незаконном
увольнении), между арендодателем и арендатором (Закон об аренде 1977 г.
регулирует продление аренды, обязанности арендодателя по предоставлению
информации, обязанности сторон по ремонту), между коммерсантами (Закон
о несправедливых договорных условиях 1977 г.), между предпринимателями
и потребителями (Правила о несправедливых условиях в договорах с
потребителями 1999 г., Закон о потребительском кредите 1974 г.) и так далее.
Договорные условия не могут нарушать эти императивные нормы закона.
Существуют еще нормы, аналогичные диспозитивным в российском праве,
то есть нормы, установленные законом по умолчанию - они действуют в
случае, если стороны не договорились об ином (например, ст. 12-15 Закона о
продаже товаров 1979 г. или ст. 2-5, 7-10, 13-15 Закона о поставке товаров и
1
предоставлении услуг 1982 г. ). Большую роль играет и антимонопольное
законодательство (Закон о конкуренции 1998 г., Закон о фирмах 2002 г.),
направленное на защиту конкуренции и интересов потребителей, и Закон о
банковских услугах и финансовых рынках 2000 г. со всеми последующими
изменениями, предоставляющий защиту прав инвесторов. Закон также
устанавливает ограничения на дискриминацию по половому, расовому
признаку, дискриминацию инвалидов при купле-продаже товаров и
предоставлении услуг, а также при трудоустройстве (Закон о расовых
отношениях 2000 г., Закон о половой дискриминации 1975 г., Закон о
дискриминации инвалидов 1995 г., Закон о равенстве 2010 г.). Нарушение
законодательства является основанием для суда принять решение о выплате
компенсации или, в исключительных случаях, применить иные
специфические средства правовой защиты, например, приказ о признании
прав или рекомендация о применении ответчиком мер по уменьшению
1
J. Beatson, A. Burrows, J. Cartwright, Anson’s law of contract, Oxford, 2010, P. 4.