14
своих гражданских прав, которая выражается в том, что они
действуют своей волей и в своем интересе
1
.
Следовательно, проявлением этой юридической свободы является
договорная свобода, которая наиболее полно выявляется в сфере договорного
права и раскрывает своё содержание в статье 421 ГК.
Одним из элементов содержания свободы договора является свобода
сторон в решении вопроса заключать или нет договор, которая зависит
только от воли потенциальных контрагентов (п. 1 ст. 421 ГК)
2
.
Пункты 2 и 3 статьи 421 ГК выявляют элемент содержания свободы
договора, который предоставляет сторонам свободный выбора вида
заключаемого договора. Стороны могут заключить договор, как
предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми
актами (непоименованный договор) или договор, в котором содержатся
элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными
правовыми актами (смешанный договор).
Пунктом 4 рассматриваемой статьи предусмотрено, что условия
договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда
содержание соответствующего условия предписано законом или иными
правовыми актами (статья 422). В этой норме отражается третий
закреплённый законодателем элемент свободы договора, который можно
назвать как свобода в определении условий договора.
Таким образом, на основе анализа статьи 421 ГК, можно заключить,
что принцип свободы договора необходимо рассматривать как единство трёх
его элементов, раскрывающих его содержание: 1) свободы сторон в
заключении договора; 2) свободы выбора вида заключаемого договора; 3)
1
Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к главам 1 / под
ред. Л.В. Санниковой. - М.: Статут, 2015 С. 19
2
"Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред.
от 29.07.2017) (с изм. и доп., вступ. в силу с 06.08.2017)//Собрание законодательства РФ",
05.12.1994, N 32, ст. 3301
15
свободы в определении условий договора.
Вместе с тем, как утверждают многие учёные, принцип свободы
договора имеет и другие проявления. Так, по общему правилу стороны
договора по своему свободному соглашению могут изменить или
расторгнуть (прекратить) заключенный ими договор (п. 1 ст. 450 ГК).
Однако законодатель акцентирует внимание именно на этих трёх
элементах содержания принципа свободы договора, у каждого из которых
есть свои ограничения, о чём речь пойдёт в соответствующих главах,
посвящённых каждому из этих элементов в отдельности.
Помимо всего, принцип свободы договора в гражданском праве тесно
связан с принципом обязательности контрактов - pacta sunt servanda, что в
переводе с латинского означает «договор должен исполняться». Согласно
этому принципу никто не вправе попирать волю сторон, что касается как
правоприменительных органов (в первую очередь - суда), так и вообще
любых участников правоотношений
1
, в том числе самих сторон договора.
Между участниками гражданско-правовых отношений устанавливается
базовая договоренность о соблюдении заключённых соглашений, которые
подлежат в случае их невыполнения одной из сторон судебной защите.
Свобода договора в сочетании с приданием условиям договора
судебной защиты - наиболее эффективная регулятивная стратегия, которая
обеспечивает стабильность деловых связей и создает уверенность в
исполнении принятых обязательств .
1.2 Характеристика свободы выбора сторон в заключении договора
Содержание рассматриваемого элемента составляет положение, в
соответствии с которым граждане и юридические лица свободны в
заключении договора, то есть имеют возможность по своему усмотрению
решать вопрос о вступлении в договорные связи и определять контрагента.
16
Следует отметить, что в основе любой договорной конструкции, без
которой ее возникновение не возможно лежит соглашение сторон. Это нашло
свое отражение и в понятии заключения договора, закрепленного в ГК. Так,
договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в
подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным
условиям (ст.432 ГК). Отсюда видно, что для заключения договора стороны
должны достигнуть соглашения, как минимум по всем существенным
условиям, и облечь соглашение в требуемую законом форму. Поэтому для
раскрытия понятия заключения договора нужно отдельно рассмотреть его
составляющие элементы, которые необходимы для его возникновения и в
тоже время необходимы для признания договора действительным. Такими
составляющими, как видно, являются стороны договора, соглашение,
достигнутое между ними по всем существенным условиям и в требуемых
случаях установленная форма, которая будет рассмотрена отдельно в
следующем параграфе.
Не всякое соглашение представляет собой гражданско-правовой
договор, а только то, которое направлено на установление обязательственных
отношений между сторонами, с целью удовлетворения их имущественных
интересов. Сущность же соглашения состоит "во встречно направленных и
взаимно согласованных волеизъявлений контрагентов"
1
так что они должны
непременно совпасть в определенный момент времени. При этом "такое
совпадение обеспечивается тем, что стороны как бы с противоположных
позиций стремятся к достижению общего правого результата. Но и этого для
договорного соглашения также не достаточно.
Необходимо еще, чтобы "волеизъявление каждого из контрагентов
было доведено до противоположной стороны и усвоено ей, так что они
должны быть взаимопознанными", на что указывал Г.Ф. Шершеневич,
2
что в
1
Паулова Е. О. Особенности принципа свободы договора в условиях современности //
Вопросы экономики и права. - 2015. - № 5. - С. 14
2
Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). - М.:
Спарк, 2016. С. 397
17
сущности отражает порядок заключения договора. Такое понимание
сущности соглашения, которое берет свое начало из римского права,
практически одинаково было воспринято как в отечественном праве, так и в
зарубежном.
Итак, соглашение, лежащее в основе гражданско-правового договора
необходимо понимать как совпадающее в определенный момент времени
взаимопознанное волеизъявление, точным образом отражающее волю
сторон, направленных на достижение взаимопротивоположного или единого
правового результата имущественного характера.
Свобода заключения договора имеет и другую сторону: понуждение к
заключению договора не допускается, кроме случаев, когда обязанность
заключить договор предусмотрена ГК РФ, иным федеральным законом или
добровольно принятым на себя сторонами обязательством (п.1 ст. 421 ГК
РФ). В качестве примеров понуждений, предусмотренных законом, можно
привести следующие. Прежде всего, они касаются договоров, подпадающих
под категорию публичных (ст.426 ГК РФ). Законодательно указанный
договор выделен именно для того, чтобы закрепить возможность
отступления от договорной свободы в тех ситуациях, когда этого требуют
интересы экономически слабой стороны. Обязанность заключить договор в
публичных договорах лежит лишь на одной стороне - коммерческой
организации. По утверждению В.В. Витрянского, «для коммерческой
организации, заключающей данный договор, исключается действие
принципа свободы договора»
1
. В правильности данного утверждения можно
усомниться, ибо в этом случае исключается только один элемент - свобода
заключения договора. Условия же договора в большинстве случаев
определяются именно коммерческой организацией, так как публичные
договоры часто являются и договорами присоединения. Во избежание
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: общие положения. -
М.: Статут, 2014.С 207
18
ошибок необходимо установить, кто является обязанной стороной в
публичном договоре. В качестве такой стороны выступает коммерческая
организация, то есть юридическое лицо, имеющее основной целью своей
деятельности извлечение прибыли и созданное в одной из организационно-
правовых форм, перечисленных ГК РФ (п.2 ст. 50 ГК РФ). Перечень
организационно-правовых форм, закрепленный в указанной норме,
расширительному толкованию не подлежит. Следовательно, в качестве
одного из признаков обязанной стороны в публичных договорах закон
называет вид юридического лица - коммерческую организацию. Это
исключает применение правил о публичном договоре к деятельности
некоммерческих организаций.
Однако, ограничиться только одним указанным признаком нельзя.
Вторым признаком, вытекающим из анализа ст. 426 ГК РФ является характер
деятельности обязанной стороны: продажа товаров, выполнение работ или
оказание услуг, которые она должна осуществлять в отношении каждого, кто
к ней обратится. Если налицо оба признака, то их достаточно для признания
договора публичным.
На сегодняшний день, к публичным договорам, согласно закону,
отнесены такие договоры, как: договор розничной купли-продажи (п.2 ст. 492
ГК РФ); договор проката (п. 3 ст. 626 ГК РФ); договор бытового подряда (п.2
ст. 730 ГК РФ); договор о перевозке транспортом общего пользования (п.2 ст.
789 ГК РФ); договор возмездного оказания бытовых услуг (ст.783, п.2 ст. 730
ГК РФ); договор банковского вклада по отношению к вкладчику-гражданину
(п.2 ст. 834 ГК РФ); договор складского хранения на складе общего
пользования (п.2 ст. 908 ГК РФ); договор хранения в ломбарде (п.1 ст. 919 ГК
РФ); договор хранения в камерах хранения транспортных организаций (п.1
ст. 923 ГК РФ); договор личного страхования (п.1 ст. 927 ГК РФ). В нормах
указанных статей ГК РФ прямо оговорено, что данные договоры относятся к
разряду публичных.
19
На практике возможны ситуации, когда одна сторона не вправе
отказаться от заключения договора, исходя из ранее добровольно принятых
на себя обязательств. Подобная обязанность возникает из факта заключения
сторонами предварительного договора (ст.429 ГК РФ), а также при
заключении договора на торгах с лицом, выигравшим торги (ст.ст.447-449 ГК
РФ).
Таким образом, свобода заключения договоров является общим
правилом и основой дальнейшего развития гражданского законодательства,
однако обосновано и существование ограничений, но лишь в пределах и
целях, установленных законом. Согласно действующему законодательству
свобода в вопросе заключения договора может быть ограничена либо в
интересах более «слабой» стороны - как в случае с публичным договором,
либо в интересах государства и общества - как в отношении обязанности
заключить государственный контракт, либо основываться на собственном
волеизъявлении соответствующей стороны - как вытекает из существа
предварительного договора или договора, заключенного на торгах.
1.3 Свобода выбора вида заключаемого договора
Система гражданских договоров постоянно развивается. Появляются
новые типы (виды, подвиды) договоров. Причина этого состоит в
непрерывной эволюции экономического оборота, в развитии имущественных
отношений, регулируемых договорным правом.
В такой ситуации законодатель не может предусмотреть заранее все
необходимые и возможные типы и виды договоров. В связи с этим развитое
гражданское законодательство не предусматривает исчерпывающего,
закрытого перечня договорных видов и не обязывает стороны вписывать
свои договорные взаимосвязи под одну из известных и прямо названных
законом разновидностей.
1
1
Левушкин А.Н., Федечко Ф.И. Правовая сущность непоименованного договора и
20
Принцип свободы договора предполагает в числе прочего
возможность для сторон заключать смешанные и непоименованные
договоры, что образует один из элементов исследуемого принципа - свободу
выбора вида заключаемого договора.
Свобода определения характера заключаемого договора состоит в
том, что его участники сами решают, какой именно договор им
целесообразно заключить. Появление смешанных и непоименованных
договоров в праве вызвано одними и теми же объективными причинами:
существующее правовое регулирование не всегда отвечает потребностям
участников гражданского оборота, и стороны стремятся урегулировать
отношения, возникающие между ними, наиболее удобным и экономичным
для них способом
1
.
Свобода заключения смешанного договора является проявлением
элемента принципа свободы договора, именуемого как свобода выбора вида
заключаемого договора. Норма п. 3 ст. 421 Гражданского кодекса РФ о
смешанных договорах представляет собой не только степень свободы в
области договорного права, но и является непосредственной реализацией
этой свободы. Законодатель предоставляет возможность сторонам, действуя
свободно, самим заключать иные, помимо закреплённых в законе,
удовлетворяющие их потребности соглашения. Особая роль смешанного
договора, по утверждению Д.В. Огородова состоит в том, что «конструкция
смешанного договора освобождает законодателя от регламентирования
огромной номенклатуры сходных или дублирующих друг друга договоров,
сохраняя тот же уровень и качество регламентации договорных отношений».
2
В соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ смешанным признаётся такой
договор, в котором содержатся элементы различных договоров,
реализация его в рамках принципа свободы договора // Юридический мир. - 2014. - N 4. -
С. 27-30
1
Мечетин Д.В. Непоименованный и смешанный договор: вопросы квалификации// Юрист.
- 2013. - N 18. - С. 3-5
2
Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Смешанный договор и вопросы теории правового
регулирования // Законодательство и экономика. - 2007. - N 3 С. 14-19.
21
предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный
договор). Из толкования указанной нормы следует, что, прежде всего, в
составе смешанного договора должны быть элементы двух и более
договоров. Конструкция смешанного договора рассчитана именно на
договоры, в которых сочетаются элементы разных договоров, а не одного и
того же типа (вида) . При этом, элементами смешанного договора могут быть
только элементы договоров, предусмотренных законом или иными
правовыми актами. Большинство учебной литературы данный тезис
подтверждает, говоря о том, что в смешанном договоре содержатся элементы
различных известных разновидностей договоров. Однако на сегодняшний
день единой позиции по этому признаку смешанного договора нет. Такие
учёные, как А.Г. Карапетов, А.И. Савельев, Е.М. Фетисова, Д.В. Мечетин,
Е.В. Татарская придерживаются мнения о том, что норма п. 3 ст. 421 ГК
должна толковаться расширительно и допускать существование в смешанном
договоре элементов договоров как поименованных, так и непоименованных
1
.
Так, в судебной практике имеются решения, в которых суды
указывают, например, следующее: «суды, применив ст. 431 Гражданского
кодекса Российской Федерации, квалифицировали спорный договор как
смешанный, содержащий элементы договора возмездного оказания услуг, так
и иного договора, не предусмотренного законом»
2
. Поэтому можно прийти к
выводу, что нет препятствий для заключения договора, содержащего
элементы как поименованных, так и непоименованных договоров, однако
такой договор нельзя считать смешанным в смысле буквального толкования
пункта 3 статьи 421 ГК. Поэтому многие учёные в частности Суханов Е.А
3
,
1
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы
определения условий договора в зарубежном и российском праве. - М.: Статут, 2015. - с.
178
2
Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 ноября 2013 г. N
8668/13 по делу N А82-3890/2012.//СПС Консультант Плюс. Режим доступа:
http://www.consultant.ru
3
Суханов Е.А. Российское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1. М.: Статут, 2015 С.
198
22
Брагинский В.В.
1
сходятся в мнении о том, что в идеале положения пункта 3
статьи 421 ГК должны быть скорректированы, чтобы отразить и такую
модель смешения .
Следующее, на что обращают внимание в научной литературе, это то,
что смешанные договоры к числу поименованных не относятся. Так, нельзя
отнести к смешанному договору, в рамках которого арендодатель наряду с
предоставлением в аренду транспортного средства, также оказывает услуги
по его управлению и технической эксплуатации. Так как такой договор
предусмотрен и регламентируется § 3 гл. 34 ГК РФ, то он не является
смешанным договором, несмотря на то, что в договоре налицо элементы
договора аренды и договора возмездного оказания услуг
2
. Договор перестает
быть смешанным в тот момент, когда законодатель включает его в
нормативный акт соответствующего уровня в качестве отдельного
договорного типа (вида). Однако этот признак имеет дискуссионный
характер. Так, Фетисова Е.М. предлагает делить смешанные на
поименованные и непоименованные в гражданском законодательстве
3
.
Необходимо также отметить, что элементы смешения не должны обладать
коренными противоречиями друг к другу. Так, например, нельзя признать
смешанным договор дарения, в соответствии с которым одаряемый
осуществляет встречное имущественное предоставление дарителю, так как
одним из квалифицирующих признаков договора дарения является именно
безвозмездность, которая отсутствует в рассматриваемом примере. В
противоположном случае, такое объединение элементов приведёт к
недействительности совершённой сделки.
4
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: общие положения. -
М.: Статут, 2014. С. 408
2
Фетисова Е.М. Смешанные договоры как реализация принципа свободы договора //
Закон. - 2013. - N 2. - С. 148
3
Фетисова Е.М. Смешанные договоры как реализация принципа свободы договора //
Закон. - 2013. - N 2. - С. 153
4
Соломин С.К. Реализация принципа свободы договора в контексте заключения
смешанного договора // Право и экономика. - 2011. - N 10. - С. 43
23
Смешанный договор следует отличать от комплексного договора,
который представляет собой совокупность нескольких вполне
самостоятельных договоров, условия которых зафиксированы в едином
документе, согласованном сторонами. Например, конкретный договор
поставки товаров может также содержать условия о страховании этих
товаров, их хранении, перевозке и т.п. В такой ситуации не требуется
оформления сторонами нескольких различных договоров (документов), но
она не приводит и к появлению единого (смешанного) договора. В связи с
этим, в литературе выделяют такой признак смешанного договора, как связь
между правовым режимом элементов договоров. Назовём эту связь как
общая цель входящих в смешанный договор элементов. При этом, под
элементами различных договоров следует понимать не отдельные
изолированные обязанности, включенные в содержание того или иного
договора, а определенную их совокупность, характерную для
соответствующего договора .
Несмотря на взаимообусловленную связь элементов смешанного
договора, элементы не должны доминировать друг над другом. Таким
образом, когда один элемент настолько доминирует над другими, что по
сути, поглощает их, нельзя говорить о заключении смешанного договора.
Высказывается мнение, что договор может быть признан смешанным лишь в
случае, когда каждая его часть может быть переквалифицирована в
самостоятельный договор. В качестве примера приводится купля-продажа и
последующая установка кухни. Указывается, что такая установка требует
наличие определённой информации, к примеру, о расположении кухни в
доме, а также существует необходимость в техническом оснащении
пространства, в котором кухня будет устанавливаться. Поэтому установка
кухни как обязательство не поглощается другим элементом, а выступает
самостоятельным элементом договора возмездного оказания услуг.
Главным признаком среди перечисленных является то, что в
смешанном договоре должны быть элементы различных договоров. Однако