24
из-за того, что законодателем не даётся официальное понятие элемента
договора, сложно выделить такой элемент или элементы для каждого
предусмотренного гражданским законодательством договора. Поэтому
дискуссионным на сегодняшний день является вопрос о том, что понимать
под элементами договора. Без сомнения, ближе всего к данной категории
стоит предмет договора. Более подробно пишет Е.В. Татарская, которая
говорит о том, что элементами, совмещение которых в одном договоре
позволяет квалифицировать договор как смешанный, являются предмет
договора в совокупности с особенностями субъектного состава договорного
правоотношения, определяющими его выделение в качестве типа (вида) в
системе договорных обязательств. Поэтому своеобразие и неповторимость
поименованного типа (вида) договора, по мнению Тирская Е.В.., состоит в
совокупности прав и обязанностей сторон, отраженных в предмете договора
и особенностях его субъектного состава
1
.
А.Г. Карапетов, А.И. Савельев пишут, что квалифицирующие
признаки каждого поименованного договора в большинстве случаев
находятся в соответствующих нормах данного специального
законодательного режима, различия в которых обусловливают и различия
между типами (видами) договоров. Наряду с этим, по мнению учёных, в
смешанном договоре должны присутствовать именно отдельные черты и
признаки разных поименованных договоров, но не все они сразу. Иными
словами, речь идет не обязательно о "договорах в договоре"
2
.
А.Г. Карапетов, А.И. Савельев указывают также на то, что основная
модель определения элементов смешения состоит в выделении всех
вытекающих из заключенного сторонами договора обязательств и
последующем соотнесении этих обязательств с обязательствами, которые в
силу соответствующих квалифицирующих норм имеют решающее значение
1
Тирская Е.В. Категория денежного долга в гражданском праве России: Дис. ... канд.
юрид. наук. М., 2004. С. 94
2
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы
определения условий договора в зарубежном и российском праве. - М.: Статут, 2015. - с.
180
25
для квалификации известных поименованных (или непоименованных) видов
договоров
1
. Помимо такого соотнесения необходимо принимать во внимание
единство или близость их формальной правовой структуры, целей и
природы. Вместе с тем, к исполнению, имеющему решающее значение для
квалификации договора может быть отнесено, например, неденежное
обязательство, за которое причитается оплата, требующая, как правило,
специальных навыков, ресурсов либо связанная с дополнительным риском .
К такому обязательству относится, например, выполнение услуг,
регулируемое статьёй 779 ГК РФ.
Второе предложение п. 3 ст. 421 ГК РФ закрепляет правило
регулирования смешанных договоров, в соответствии с которым к
отношениям сторон по смешанному договору применяются в
соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся
в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или
существа смешанного договора. Указанный принцип регулирования
смешанных договоров именуется как принцип комбинирования, в
соответствии с которым суды разделяют смешанный договор на составные
элементы и применяют в соответствующей части правила, установленные
законом в отношении каждого из таких элементов. Российский подход к
смешанным договорам отражает эту теорию комбинированного
регулирования в качестве базовой презумпции. Так, если имело место
некачественное исполнение смешанного договора, включающего в себя
элементы поставки и подряда, необходимо определить, с каким именно
элементом связано данное нарушение. Если договор предусматривал
поставку и монтаж торгового павильона, а причиной недостатков являлись
конструктивные особенности поставленного товара (например, отсутствие
достаточного теплоизоляционного слоя), но не действия по его монтажу, то
должны применяться положения ст. 475 ГК РФ, которые в отличие от
1
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы
определения условий договора в зарубежном и российском праве. - М.: Статут, 2015. - с.
181
26
положений ст. 723 ГК позволяют требовать возмещения понесенных
расходов на устранение недостатков третьими лицами независимо от того,
предусмотрено ли такое право в договоре.
В то же время данная презумпция может быть опровергнута,
например, когда это вытекает из существа договора, имеется очевидный
конфликт правовых режимов элементов или непропорциональность
смешения элементов
1
, что даёт основания при необходимости реализовывать
в контексте российского права иные подходы к регулированию смешанного
договора. Например, одним из таких подходов следует выделить принцип
поглощения, согласно которому суды определяют в смешанном договоре
преобладающий элемент и подчиняют весь договор его правовому режиму .
Анализ судебной практики показывает, что в случае, если в отношении одной
из частей предъявляются более жесткие требования, ко всему смешанному
договору должны применяться правила, которые устанавливают такое более
жесткое регулирование
2
. Такая особенность касается прежде всего
процедурных и формальных аспектов заключения договора. Например, если
хотя бы для одного из элементов смешанного договора предусмотрена
государственная регистрация, то такое требование распространяется на весь
смешанный договор в целом, и при её отсутствии незаключенным признается
весь смешанный договор.
В.П. Мозолин абсолютно верно утверждал, что «смешанные
(нетипичные)» договоры, как и не предусмотренные законодательством,
лежат в основе развития новых видов договоров
3
. Как показывает развитие
гражданского законодательства, возможны случаи, когда смешанные
договоры ввиду их массового распространения оформляются в тип (вид)
гражданско-правового договора, закрепляемого нормами ГК РФ . В этом
1
Постановление Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.01.1999 N 6150/98] СПС
Консультант Плюс. Режим доступа: http://www.consultant.ru
2
Бычков А.И. Вопросы недействительности смешанного договора // Гражданское право. -
2013. - N 6. - С. 20
3
Мозолин В.П. Гражданское право. Часть 1.- М.: Юристъ, 2011,С. 92
27
контексте значение смешанного договора в генезисе договорных отношений
трудно переоценить. Таким образом, свобода сторон в праве заключения
смешанного договора является одним из самостоятельных механизмов
реализации принципа свободы договора на практике, имеющим довольно
содержательный правовой режим, значимый для теоретического и
практического аспектов отрасли гражданского права.
Созданию и развитию новых договорных конструкций способствует
также закреплённое в пункте 2 статьи 421 ГК РФ право сторон заключить
договор, не предусмотренный законом или иными правовыми актами. В п. 5
Постановления Пленума ВАС России от 14 марта 2014 г. N 16 «О свободе
договора и её пределах» для обозначения договора, не предусмотренного
законом или иными правовыми актами, введено понятие "непоименованный
договор"
1
.
Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 8 ГК РФ договор, хотя и не
предусмотренный законом (непоименованный договор), не должен
противоречить закону. Отсюда следует, что непоименованный договор
должен не противоречить законодательным запретам, соответствовать
общим началам (основным принципам) и смыслу гражданского
законодательства,
2
в том числе общим положениям о договорах . Так,
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 июля
2011 г. N 17389/10 по делу N А28-732/2010- 31/18 указало, что свобода
договора не означает, что при заключении договора стороны могут
действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учёта прав
других лиц, а также ограничений, установленных Гражданским кодексом и
другими законами. Непротиворечие общим принципам и положениям
гражданского права является единственным условием для признания такого
1
Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее
пределах"//Вестник ВАС РФ", N 5, май, 2014
2
Борисов А.Н., Ушаков А.А., Чуев В.Н. Комментарий к разделу III "Общая часть
обязательственного права" части первой Гражданского кодекса РФ (главы 21 - 29)
(постатейный) [Электронный ресурс] : подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2015
// «СПС КонсультантПлюс».
28
договора действительным. Этот подход отвечает назначению гражданского
права, которое должно способствовать развитию имущественных
отношений
1
.
Если непоименованные договоры - это договоры, не предусмотренные
законом или иными правовыми актами, то, соответственно, поименованные
договоры - это все те договоры, которые правовыми актами предусмотрены.
Однако не каждое упоминание в тексте закона какого-то вида договора
означает, что соответствующий договор должен признаваться
поименованным.
Согласимся с позицией А.Г. Карапетова и А.И. Савельева в том, что
смысл квалификации договора в качестве поименованного заключается в
том, чтобы применить определенные правовые нормы, относящиеся к нему
2
.
Таким образом, непоименованным следует считать лишь такой
договор, в отношении которого не предусмотрено никакого гражданско-
правового регулирования. Кроме того, договор, не имеющий
содержательного нормативно-правового регулирования, следует считать
непоименованным, даже если в отношении его имеются разъяснения высших
судов. Так, например, п. 3 ст. 1229 ГК предусмотрено, что взаимоотношения
лиц, которым исключительное право принадлежит совместно, определяются
соглашением между ними. Также п. 3 ст. 152.1 ГК устанавливает, что
обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том
числе его фотографии) допускаются только с согласия этого гражданина.
Несмотря на указание этих соглашений в законе, их гражданско-правовое
регулирование не предусмотрено, что относит их к числу непоименованных.
Непоименованный договор есть пустой юридический каркас,
изначально находящийся в некоем правовом вакууме и наполняемый по воле
участников гражданского оборота . Согласимся с Л.В. Андреевой и другими
1
Постановление Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 N 17389/10 по делу N А28-732/2010-
31//Вестник ВАС РФ", 2011, N 11
2
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы
определения условий договора в зарубежном и российском праве. - М.: Статут, 2015. - с.
182
29
учёными в том, что непоименованным можно считать договор любого
классификационного уровня, несмотря на то, что его предшественник -
договор более высокого уровня законодательно закреплен .
Таким образом, о непоименованном договоре можно говорить в
случаях, когда, во-первых, стороны создают договорную модель с "чистого
листа" (отсутствует прямое или косвенное гражданско-правовое
регулирование). И, во-вторых, гражданское законодательство лишь
упоминает некоторые договоры, но не раскрывает их содержания либо
осуществляет это фрагментарно.
1
На основании изложенного, можно сделать вывод о том, что
непоименованный договор может приобрести статус поименованного только
в случае его законодательного закрепления в законе или ином официальном
гражданско-правовом источнике. Как, например, это произошло с
опционным договором (статья 429.3 ГК РФ).
В пункте 2 статьи 421 ГК, а также в абзаце 3 пункта 5 Постановления
Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и её
пределах" указывается, что при отсутствии в непоименованном договоре
признаков смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ), правила об отдельных
видах договоров, предусмотренных правовыми актами, не применяются, что
не исключает возможности применения правил об аналогии закона (п. 1 ст. 6
ГК РФ) к отдельным отношениям в случае сходства отношений и отсутствия
их прямого урегулирования соглашением сторон (пункт 1 статьи 6 ГК РФ).
Это означает, что при видовом отличии судам следует применять общие
положения об обязательствах и договорах, а не нормы, регулирующие
сходный правовой институт, что ранее активно реализовывалось судами при
принятии решений.
Гражданский кодекс показал пределы применения правил о
смешанных договорах к непоименованным. Эти пределы определены
1
Андреева Л.В. Защита прав сторон непоименованных договоров / Законы России: опыт,
анализ, практика. - 2016. - N 11 – С 34
30
следующими условиями: а) сходство договорных отношений и б) отсутствие
их прямого урегулирования соглашением сторон, т.е. самим договором.
Применение к непоименованным договорам по аналогии закона
императивных норм о поименованных видах договоров допустимо в
исключительных случаях, когда исходя из целей законодательного
регулирования ограничить свободу договора необходимо для защиты
охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц,
публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса
интересов сторон договора. Когда императивная норма или комплекс
императивных норм поименованной договорной модели может являться с
точки зрения законодателя настолько значимым, что он не может допустить
заключение иного соглашения, направленного на ту же самую или близкую
цель. В этом случае суд по аналогии закона может применить отдельные
императивные нормы близкой поименованной договорной конструкции либо
весь правовой режим ко всему заключенному сторонами договору. При этом
суд обязан указать какие особые интересы защищаются путём применения по
аналогии закона императивной нормы о поименованном договоре к условиям
непоименованного договора .
На сегодняшний день является дискуссионным и недостаточно
разработанным вопрос о конкретном механизме определения степени
сходства непоименованного договора с поименованным для применения
аналогии закона. Однако очевидно, что там, где речь будет идти о защите
охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц,
публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса
интересов сторон судейское усмотрение по применению аналогии закона
будет более активным.
Для того, чтобы определить, что договор является непоименованным,
необходимо прежде всего исключить его поименованность, т. е.
проанализировать его с точки зрения соответствия поименованным
31
договорным конструкциям
1
. Выявление смешенных и непоименованных
договоров составляют достаточную сложность при квалификации договоров
как с теоретической, так и с практической точек зрения.
В этой связи указанный пункт 2 статьи 421 ГК РФ дополнен важными
разъяснениями, которые закреплены в пункте 5 Постановления Пленума
Высшего Арбитражного Суда РФ «О свободе договора и её пределах". В
соответствии с ним при оценке того, является ли конкретный договор
непоименованным, необходимо учитывать не название договора, а его
предмет, действительное содержание прав и обязанностей сторон,
распределение между ними соответствующих рисков и т.п. Отсюда для того,
чтобы признать договор непоименованным, суду необходимо дать
соответствующую квалификацию договора, которая определяется не
названием, а его содержанием. Примечательно, что о такой квалификации
всех договоров судами ранее говорилось в Постановлении Президиума
Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 ноября 2013 г. N 8668/13 по делу N
А82-3890/2012
2
.
Вопрос квалификации гражданско-правового договора - это вопрос
соотнесения конкретного договора с системой типов и видов договоров,
поименованных в Гражданском кодексе и иных источниках гражданского
права
1
, при котором необходимо установить, какие признаки, с которыми
законодатель связывает те или иные особенности правового регулирования,
присутствуют в правоотношении. Такие признаки, связанные с
особенностями правового регулирования конкретного правоотношения, в
литературе называют нормообразующими.
В свою очередь нормы, которые закрепляют в праве такие
нормообразующие признаки правоотношений, называют
квалифицирующими или системными и относят к нормам специального
1
Кабанова И.Е. Действие принципа свободы договора в отношениях с участием
публичных субъектов // Гражданское право. - М.: Юрист, 2015, № 2. - С. 31
2
Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 ноября 2013 г. N
8668/13 по делу N А82-3890/2012.//СПС Консультант Плюс. Режим доступа:
http://www.consultant.ru
32
регулирования. Так, в системе второй части Гражданского кодекса,
посвящённой отдельным видам обязательств, ясно просматривается
традиционная четырёхчленная типизация договорных обязательств по
направленности на определённый результат: на договоры по отчуждению
имущества, по передаче его в пользование, по производству работ и по
оказанию услуг.
Таким образом, основным нормообразующим признаком
правоотношений, по мнению большинства учёных, является направленность
договора. Следовательно, нормы, которые закрепляют такую направленность
правоотношений в праве, являются квалифицирующими для определения
конкретного вида (типа) договора. Направленность договора понимают, в
том числе, как экономические интересы контрагентов, цель, для достижения
которой они заключают договор; конечный экономический и юридический
результат, на достижение которого направлены основные действия
участников; сама суть содержания договора.
Квалифицирующие нормы не всегда, но чаще всего закрепляются в
Гражданском кодексе в законодательных дефинициях соответствующих
поименованных договоров. Соответствие заключенного соглашения сторон
всем квалифицирующим признакам поименованного договора подводит его
под определенный поименованный договорный тип и установленные в
отношении него специальные нормы. Несоответствие хотя бы одному из
таких квалифицирующих признаков означает непоименованный статус
договора.
Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ выполнение работы является
квалифицирующим признаком договора подряда, тогда как встречное
денежное предоставление присуще значительному числу видов договоров, а
значит квалифицирующим признаком не является.
Выявление непоименованности договора осложняется тем, что не
всегда квалифицирующие признаки содержатся в законодательном
определении поименованного договора, а также не всегда признаки,
33
отраженные в законодательном определении договора, являются
квалифицирующими
1
. Противоречие договора квалифицирующим признакам
всех поименованных договоров относит его к разряду непоименованных.
Интересная квалификация договора в качестве непоименованного
предложена Ю.В. Романцом. Он пишет, что прежде всего любой
непоименованный договор характеризуется родовыми признаками
обязательства, поэтому к нему применимы унифицированные положения об
обязательстве. Далее, в силу того, что в нём присутствуют родовые черты
гражданского договора, на него распространяются общие положения о
договоре. Следующим системным уровнем является признак направленности
(передача имущества в собственность, предоставление объектов гражданских
прав во временное пользование, выполнение работ и оказание услуг и т.д.).
Если непоименованный договор имеет новую, не закрепленную в Г
ражданском кодексе направленность, его правовая база должна
ограничиваться общими положениями об обязательстве и о договоре. сноска
Так, например, имеется целый ряд договоров, которые признаются
судами в качестве непоименованных. Например, договор о предоставлении
торгового места на рынке , договор о предоставлении персонала , договор
вексельного займа и многие другие.
1.4 Свобода определения условий договора
Исходя из смысла статьи 421 Гражданского Кодекса Российской
Федерации свобода договора может проявляться в различных аспектах. В
частности стороны договора вправе определять условия договора.
Во-первых, на стадии решения о заключении договора каждая из
сторон вправе решать, согласна ли она с предлагаемыми условиями. То есть
сторонам законодательно предоставляется диспозитивное право для
1
Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18 января
2010 г. по делу N А38- 934/2009 [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс».