61
следующем: договорные нормативные предписания устанавливаются
сторонами договора (их волей), а не компетентными органами государства; они
направлены на урегулирование поведения конкретных субъектов конкретного
отношения и не имеют силы за его пределами; такие предписания опираются на
классические нормы права и не должны вступать с ними в противоречие.
Указанное означает присутствие у договора такого признака как наличие
в нем предписаний, носящих индивидуально-нормативный характер, что
предполагает возможность расценивать договор не только в качестве
соглашения, но также и в качестве своеобразного правового акта. При этом, в
таком правовом акте заключаются не обычные (стандартного рода) нормы, а
особые, зачастую называемые в литературе – «микронормы», рассчитанные на
однократное регулирование отношений четко определенного круга субъектов
(участников конкретного договорного отношения).
Следующим признаком договора, подлежащим рассмотрению, является –
форма договора. В теории сложились различные подходы к пониманию
указанного термина. И.Б. Новицкий под формой договора понимал некий
«способ выражения воли сторон»
74
, а А.П. Сергеев определял ее как
«внешневыраженное взаимное волеизъявление субъектов договорного
отношения»
75
. При рассмотрении договора через призму юридического факта
принято выделять его «внутреннюю форму», под которой подразумеваются
условия договора (его содержание) и «внешнюю форму» (устная, простая
письменная и нотариальная форма). При несоблюдении установленной
законодательством внешней формы договора, могут наступать
неблагоприятные последствия в плоть до недействительности заключенного
договора.
Еще одним значимым признаком индивидуального договора является его
цель, под которой следует понимать образ желаемого правового результата
(определенные материальные или нематериальные блага), который хотят
74
Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права. М.:
ООО "Издат. дом В. Ема", 2006. - С. 135.
75
Сергеев А.П. Дефект подписания сделки. СПб.: ООО "Кадис", 2016. - С. 145-151.
62
получить стороны от заключения договора. Важно отметить, что в любом
случае цель, преследуемая сторонами при заключении договора не должна
противоречить нормам права. В противном случае договор может в силу закона
считаться ничтожным, например, положениями статей 168-169 ГК РФ
предусмотрена ничтожность сделок, не соответствующих требованиям закона,
правопорядка и нравственности. Такого рода нормативная регламентация
позволяет выделить еще один признак договора - его законодательное
обеспечение. При этом, не должна противоречить нормам закона не только
цель заключаемого договора, но также и сами условия договора. Указанное
означает, что достигнутые сторонами соглашения, зафиксированные ими в виде
индивидуальных предписаний (норм) не могут вступать в противоречие
(коллизию) с традиционными (классическими) правовыми нормами.
Рассмотрев указанные признаки договора, можно сделать вывод о том,
что индивидуальный договор представляет собой особый правовой акт,
который основывается на взаимном добровольном согласии сторон (субъектов),
направленный на регулирование только и исключительно конкретных
индивидуальных отношений, складывающихся между сторонами договора, с
помощью заключающихся в нем нормативных предписаний индивидуального
характера. Индивидуальный договор характеризуется следующими
признаками:
1) наличие нескольких (более одного) субъектов;
2) достижение сторонами соглашения относительно условий договора;
3) наличие совокупности взаимных прав и обязанностей сторон;
4) ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее
исполнение условий договора;
5) обеспеченность договора с помощью традиционных (классических)
норм права;
6) присутствие в договоре индивидуально-правовых норм (предписаний).
Исходя из этого можно констатировать, что индивидуальный договор в
гражданском праве является особой правовой конструкцией, которая свободно,
63
без вмешательства со стороны государства (то есть «снизу») формируется
непосредственно самими участниками отношений для регулирования их
взаимного поведения.
В современной юридической литературе имеется несколько основных
точек зрения относительно понимания регулятивной сущности
индивидуального договора. А именно в цивилистике данный вопрос
транслируется с точки зрения рассмотрения договора как: юридического факта,
являющегося основанием возникновения правоотношений; непосредственно
самого правоотношения; документа, в котором формально закреплены условия
достигнутого соглашения. Однако, справедливости ради стоит отметить, что не
все представители научной мысли при рассмотрении регулятивной природы
договора, считают необходимым рассматривать его с многопонятийной точки
зрения. Например, О.А. Красавчиков отметил, что с точки зрения сущности
рассматриваемой категории под договором необходимо понимать только и
исключительно юридический факт, а все остальные обозначенные аспекты его
понимания не содержат сущностных характеристик
76
.
Представляется целесообразным более подробно рассмотреть каждый
аспект представлений о категории «договор». В соответствии с первым
обозначенным выше пониманием договора, он рассматривается как один из
видов юридического факта, являющегося самостоятельным основанием
возникновения правоотношения. Сам «юридический факт» в литературе чаще
всего определяется как соответствующее обстоятельство, с возникновением
которого связано наступление тех или иных правовых последствий.
Определяя сущность юридического факта необходимо установить его
цель, для которой волевым действиям субъектов и (или) определенным
событиям придается правовое значение, а также необходимо определить
причины, в следствии которых законодатель наделяет указанные факты
правовыми функциями. И только при таком подходе можно достигнуть
76
Красавчиков О.А. Охрана интересов личности и свод законов Советского
государства. Свердловск: Изд-во Свердл. юрид. ин-та, 1977. - С. 25.
64
определенного ответа на вопрос о причинной связи, существующей между
фактом и порождаемыми им юридическими последствиями.
Не подвергается сомнению, что индивидуальный договор представляет
собой определенный юридический факт, который отличается от иных
юридических фактов тем, что им создаются условия, предполагающие
возможность сторон своими действиями и своей волей самостоятельно
определить содержание их поведения даже в тех случаях, когда
непосредственно законом вообще не предусмотрено регулирование такого рода
отношений и действий. При этом, сам индивидуальный договор не является
самим отношением между лицами, его заключившими, а представляет собой
лишь основу для такого отношения и направлен на его установление. Общей
позицией является понимание индивидуального договора в качестве
юридического факта, однако даже внешний анализ его содержания позволяет
сделать обоснованный вывод о том, что значение такого договора значительно
шире «катализатора», с помощью которого запускается правоотношение. В
данном случае хочется отметить позицию Р.О. Халфиной, отметившей, что
договор является самостоятельным основанием для возникновения,
прекращения или изменения правового отношения между лицами, однако при
этом, он и непосредственно определяет содержание такого отношения и
регулирует поведение субъектов
77
.
Рассматривая договор с точки зрения юридического факта, теоретики
нередко отмечают, что договоры являются обязательными к исполнению для
лиц, участвующих в их заключении, и в связи с этим они имеют существенное
регулирующее значение для конкретных возникающих на их основе
отношений. Указанным определяется главное отличие договора - юридического
факта от других «не договорных» юридических фактов. Кроме того, к числу
таких отличий также можно отнести следующие:
77
Халфина Р.О. Гражданское право в системе правового регулирования
экономических отношений. Тарту, 1987. - С. 222-224.
65
1) «не договорные» юридические факты представляют собой уже
случившееся событие (действие) зачастую носящие незапланированный
характер, в то время как договор является проекцией (запланированной и
согласованной моделью) будущего поведения и действий субъектов;
2) договор в отличии от иных «не договорных» юридических фактов
выступает не только в качестве основания (предпосылкой) правоотношения, но
и в тоже время может справедливо быть рассмотрен в качестве самого
общественного отношения.
Следует отметить, что подход предусматривающий отождествление
категорий юридического факта и договора активно развивается и в
современной юридической литературе. При этом, например, С.Ф. Кечекьян
отмечает, что по его мнению, является несомненным то обстоятельство, что
договоры во многих случаях кроме того, что порождают правоотношение, в
тоже время создают определенные правовые нормы и тем самым выступают в
качестве источника права
78
.
В связи с изложенным индивидуальный договор подлежит рассмотрению,
с одной стороны в качестве юридического факта, порождающего
правоотношение, а с другой – в качестве самого такого отношения, а точнее его
проекции (модели).
Следует отметить, что несмотря на определенные неточности и
противоречия, точка зрения, в соответствии с которой индивидуальный договор
представляет собой и юридический факт и непосредственно правоотношение, в
современной правовой действительности имеет право на жизнь, и за ней стоит
вполне реальное основание. Безусловно разграничение договора – факта и
договора – отношения имеет смыслообразующее значение, однако до
проведения реформ законодательства, направленных на устранение
терминологических неточностей, обязательно необходимо рассматривать
именно два указанных аспекта договора.
78
Кечекьян С.Ф. "К вопросу о социалистическом правоотношении". М.: 1956. - С. 25.
66
Таким образом, складывается двоякая ситуация, при которой с одной
стороны теория гражданского права не допускает смешивание договора и
возникающего на его основании правоотношения, однако, с другой стороны,
поскольку в законодательстве указанный термин используется в нескольких
аспектах, в целях полного исследования указанной категории обязательно
необходимо рассматривать ее во всех смыслах. При этом, в литературе
встречаются более радикальные суждения по указанному вопросу, так, Б.И.
Пугинский указал, что подход, при котором договор рассматривается через
призму правового отношения является совершено неудачным. Однако, автор
настоящего исследования полагает, что при всем изложенном, все-таки у
указанного подхода имеются свои плюсы. Так, исследование договора с точки
зрения правоотношения, безусловно позволяет более полно и всесторонне
изучить данную юридическую категорию. Договор представляет собой некую
правовую форму существующих или только возникающих между субъектами
на его основе отношений, он является определенной проекцией (моделью) этих
отношений
79
.
Когда стороны будущего договора согласовывают взаимные интересы,
путем его заключения они уже непосредственно начинают регулировать свое
поведение, что приводит к созданию взаимной ясности относительно
ожидаемого друг от друга дальнейшего поведения, что обуславливает наличие
регулятивной природы договора. В своих работах М.И. Брагинский и В.В.
Витрянский отмечают, что присущая индивидуальному договору регулятивная
функция в некоторой степени сближает его с нормативными правовыми
актами
80
. При этом, в юридической литературе встречаются более
кардинальные подходы к исследованию этого вопроса и некоторыми
современными теоретиками, например, Т.В. Кашаниной, В.В. Ивановым,
сделаны попытки рассмотреть договор непосредственно в качестве правового
79
Пугинский Б.И. Правовая работа. М.: ИКД "Зерцало-М", 2013. – С. 74.
80
Брагинский М.И. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут,
2011. – С. 247.
67
акта
81
. Авторы, излагающие указанную точку зрения, утверждают о
необходимости рассматривать договор как определенный акт реализации
субъективного права, который создает для субъектов индивидуально-правовые
предписания (установления). При таком подходе, значительный упор делается
на то, что при складывающейся в современной действительности
правоприменительной практике существенно возросла роль договора,
регулятивное свойство которого приобретает все большее значение в целом для
правовой системы, а не только для отрасли частного права. Важно отметить,
что указанная группа теоретиков склона к рассмотрению содержащихся в
договоре предписаний не в качестве индивидуальных норм, а именно в
качестве правовых норм.
Исходя из изложенного, не вдаваясь в крайности изложенных позиций,
совершенно определено можно констатировать, что индивидуальный договор
является особым средством (инструментом) регулирования отношений между
субъектами, при котором, стороны, опираясь на свои интересы и потребности,
взаимным согласованием вырабатывают условия своего взаимного поведения,
которым придается правовое значение, обеспечивающее с помощью различных
механизмов ответственности исполнение согласованных условий.
Таким образом, договор помимо того, что является основанием для
применения тех или иных норм закона к конкретному правоотношению сторон,
в то же время сам играет важную роль для регулирования этого отношения и
сам может создавать обязательные к исполнению сторонами нормы
(предписания) в установленных законом рамках, которые в некоторых случаях
ограничены императивными предписаниями. При этом, факт наличия в
индивидуальном договоре указанных нормативных предписаний, с
необходимостью делает обоснованной точку зрения, в соответствии с которой
договор рассматривается не только в качестве важного регулятора
81
Кашанина Т.В. Сущность и содержание права: дифференцированный подход /
LexRussica. № 5 - М.: Изд-во МГЮА, 2011. - С. 873-889; Иванов В.В. Проблема соотношения
инвестиционного договора с договором простого товарищества и строительного подряда.
Магнитогорск: МаГУ, 2010. - С. 39-45.
68
общественных отношений, но и в качестве особенного (нетипичного)
источника права.
Вывод к Главе 3.
Индивидуальный договор – это особое средство (инструмент)
регулирования отношений между субъектами, при котором, стороны, опираясь
на свои интересы и потребности, взаимным согласованием вырабатывают
условия своего взаимного поведения, которым придается правовое значение,
обеспечивающее с помощью различных механизмов ответственности
исполнение согласованных условий.
Договор – проекция (модель) правоотношения является правовой связью
между субъектами этого отношения, и определяет их взаимные права и
обязанности. Существование договора возможно только и исключительно в
действии субъектов. В связи с этим проявляется отождествление
индивидуального договора с порождаемым им правоотношением.
69
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Подводя итог исследованию на тему «Принцип свободы договора в
гражданском праве», следует отметить, что важнейшей особенностью
современного гражданского права Российской Федерации является то, что оно
содержит специфические нормы: нормы-принципы. Одним из таких
основополагающих начал является принцип свободы договора.
Принцип свободы договора получил свое законодательное закрепление в
ст. 8 Конституции РФ, которая провозгласила свободу экономической
деятельности, а также в ст. 1 и ст. 421 ГК РФ. В соответствии со ст. 421 ГК РФ
его содержание предполагает:
- свободу заключения договора, подразумевающую право субъектов
самостоятельно решать, заключать его или отказаться от его заключения;
- свободу определения вида заключаемого договора, предполагающую
возможность заключать и предусмотренные ГК РФ, и не поименованные в нем,
и смешанные договоры;
- свободу выбора контрагента по договорному правоотношению и
свободу формирования условий договора.
Следует отметить, что до не давнего времени принцип свободы договора
не вызывал особого интереса, по той причине, что правоприменительная
практика в этой области практически сложилась и были выработаны единые
подходы, направленные на толкование данных норм.
Принцип свободы договора призван подразумевать то, что граждане, а
также юридические лица обладают свободой при заключении любого
гражданско-правового договора. Так, сторонам дано право на заключение
договора, как предусмотренного, так и не предусмотренного законом или
другими правовыми актами. Кроме того, возможно также заключить договор, в
котором содержаться элементы разных видов договоров.
Следует отметить, что принцип свободы договора также
распространяется и на все его условия. Так, к примеру, условия договора
70
определяются усмотрением сторон, желающих заключить договор. Однако в ст.
422 ГК РФ предусмотрено, сто договор должен соответствовать обязательным
для сторон правилам, которые установлены законом и другими правовыми
актами – т.е. императивным нормам, являющимся действительными в момент
его заключения.
Необходимость в выделении свободы выбора партнера как отдельного и
самостоятельного элемента, составляющего содержание принципа свободы
договора вызвана тем, что в формировании договорного отношения данный
этап исключительно важен. Эта свобода состоит в тесной взаимосвязи с
другими элементами содержания договорной свободы, в частности, свободы
определения вида договора и его условий. Свобода выбора партнера помогает
сторонам реализовать договорные условия наиболее полно и выгодно. Судьба
конкретного договорного отношения предопределяется зачастую фигурой
контрагента, минимизирующего риск неисполнения либо ненадлежащего
исполнения обязательства.
Принимая решения, они отмечают, что «принцип свободы договора
находит выражение также и в свободе выбора контрагента по договору,
сообразно своим потребностям, свойствам товара, конкурентоспособности,
коммерческому знанию и опыту контрагента», либо, что «каждый субъект
предпринимательства имеет право решать самостоятельно, заключать ему
договор или не заключать; обладает он свободой и в выборе контрагента по
договору… Поэтому субъекты гражданских правоотношений - юридические
лица и индивидуальные предприниматели - к выбору своих контрагентов,
определению предмета и условий договора должны относиться серьезно во
избежание утраты договором его неотъемлемого признака - стабильности».
Подобную аргументацию решения арбитражных судов содержат довольно
часто.
Как и любой другой принцип права, безграничной свобода гражданско-
правового договора быть не может. Закрепив ее законодательно, ГК РФ
предусмотрел и отступления. В силу ст. 55 Конституции РФ и абзаца 2 п. 2. ст.