41
Глава 3. Некоторые проблемы в сфере реализации принципа свободы договора
и перспективы развития законодательства в этой области правоотношений.
3.1. Проблемы злоупотребления свободой договора, его формы (виды) и
правовые последствия.
Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. При
реализации указанной свободы возникают источники злоупотреблений в
гражданских правоотношениях, о чем делается вывод при анализе судебной
практики. Следует согласиться с профессором А.В. Волковым, который
говорит о том, что данные злоупотребления возникают в связи с личными
пороками лиц, злоупотребляющих установленным принципом гражданских
правоотношений
45
. Несмотря на установленную законодателем в п. 3 ст. 1 ГК
РФ норму, согласно которой, при установлении, осуществлении и защите
гражданских прав, а также при исполнении гражданских обязанностей, стороны
должны действовать в соответствии с принципом добросовестности.
Гражданско-правовой договор, который по своей сути является
юридическим фактом (юридическим действием, сделкой) может возникнуть
посредством реализации процедуры его заключения. В соответствии с п. 2 ст.
432 ГК РФ «договор заключается посредством направления оферты
(предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия
предложения) другой стороной»
46
.
В целом, актуальность проблематики, которая связана с заключением,
изменением и расторжением гражданско-правовых договоров, сегодня
предопределена большим числом коллизий, которые имеют место в
правоприменительной практике. Данные обстоятельства стимулировали
выработку соответствующих обобщений, которые были начаты уровне высших
судебных инстанций. В качестве примера можно назвать Информационное
45
Волков А.В. Злоупотребление принципом свободы договора // Юрист. – № 4. –
2015. – С. 14-15.
46
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ
(ред. от 16.12.2019)// Собрание законодательства РФ. 1994. - № 32. - ст. 3301.
42
письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 мая 1997 г. № 14
«Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и
расторжением договоров»
47
.
Действующим законодательством Российской Федерации достаточно
детально регламентированы отдельные стадии, устанавливающие процедуры
для заключения (формирования) гражданско-правовых договоров. К таким
следует отнести:
1) процедуру преддоговорных взаимные отношений, которые возникают
между сторонами, желающими заключить договор;
2) процедуру, направленную на формирование оферты и акцепта,
договора;
3) процедуру признания договора в качестве заключенного.
Следует отметить, что процесс формирования оферты, а также акцепта
договора в единой процедуре по причине их общей правовой природы
объединены законодателем не случайно. Так, следует различать такие
категории, как «процесс заключения договора», который по своей сути является
динамичным процессом формирования договора (к примеру, ст. 432 ГК РФ), а
также «момент заключения договора», которая выступает в качестве статики
(результата) договорного процесса такого рода формирования (к примеру, ст.
433 ГК РФ). Вместе с тем, и самим законодателем придерживается такая
позиция, в соответствии с которой юридическое значение (или юридическое
действие, которое выражается в своей динамике) оферты может быть
приобретено только с момента, когда она была получена адресатом (п. 2 ст. 435
ГК РФ).
Что касается третьей стадии из указанных, а именно процедуры
признания договора в качестве заключенного, то следует отметить, что
онапредопределяется существованием такой категории, как «момент
заключения» гражданско-правового договора. Определяющими данном случае
47
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 № 14 «Обзор
практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением
договоров» // СПС КонсультантПлюс.
43
являются вопросы о значении такой процедуры, как государственная
регистрация договора, в качестве предмета которых будет выступать
недвижимое имущество, о моменте приобретения гражданско-правовым
договором юридической силы (п. 3 ст. 433 ГК РФ), а также о значении
разграничения как реальных, так и консенсуальных гражданско-правовых
договоров (п. 2 ст. 224 ГК РФ) и о разном понимании самого момента, когда
былзаключен договора в ряде мировых правовых семей. Следует отметить, что
последнее обстоятельство заложено также в основу объединения второй стадии
процедуры, характерной для заключения договора таких категорий, как
«оферта» и «акцепт».
Необходимо заметить, что для указанных понятий, свойственны
внеюрисдикционный и юрисдикционный характер. Так, в первом случае
гражданско-правовой договор будет признан заключенным с того момента,
который обозначен в законе. Зачастую такой момент неразрывным образом
связан также с предыдущим этапом процедуры, характерной для заключения
гражданско-правового договора. Что касается второго случая, то следует
отметить, что с целью признания договора в качестве состоявшегося
(заключенного) следует принять соответствующее судебное решение.
Моментом вступления такого решения в силу будет выступать сам момент
признания гражданско-правового договора заключенным. Следует отметить,
что здесь допускается и другая ситуация, при которой суд сам определит в
своем решении такой момент.
Представляется целесообразным проанализировать более подробно
указанные выше стадии, характерные для процедуры формирования
гражданско-правового договора.
1. Итак, между сторонами, прежде всего, возникают преддоговорные
правоотношения, которые могут быть оформлены, в первую очередь, при
помощи особых договорных конструкцией, к примеру, в рамках заключения
предварительного договора (ст. 429 ГК РФ), или же, во вторую очередь,
становиться некой основой для возникновения правовых отношения между
44
сторонами. В качестве примера последнего можно привести договор поставки,
для которого характерна особая процедура урегулирования разногласий межу
сторонами при заключении договора (ст. 507 ГК РФ). Указанная процедура
направлена на урегулирование разногласий, возникновение которых возможно
между сторонами в период заключения договора поставки и является
уникальной по своей сути гражданско-правовой конструкцией, которая взяла
свое начало еще в римском институте под названием «culpaincontrahendo»,
когда стороны, в случае отсутствия реальных договорных правоотношений
между вынуждены были приобретать друг у друга квази-договорные
притязания.
Следует отметить, что вопросы, касающиеся преддоговорной стадии
процедуры, направленной на заключение договора были, а также являются
предметом для научной дискуссии. Так, М.И. Брагинский указал на два
основания, характерных для возникновения преддоговорных отношений (или
споров) между сторонами. Это:
«1) уклонение стороны, на которую ГК РФ или иной закон возлагает
соответствующую обязанность, от заключения договора (п. 4 ст. 445 ГК РФ);
2) передача на рассмотрение арбитража спора относительно договорных
условий, по которым у сторон возникли расхождения (ст. 446 ГК РФ)»
48
.
2. Следующая стадия – это формирование оферты, под которой следует
понимать предложение для заключения гражданско-правового договора, а
также акцепта, т.е. согласия на заключение гражданско-правового договора.
Основными характеристиками оферты в цивилистической науке являются
(ст. 435 ГК РФ):
- наличие определенности между сторонами;
- выражение путем оферты намерения лица, которое сделало
предложение, считать себя в качестве такого, которое заключило гражданско-
правовой договор вместе с лицом, которое приняло предложение;
48
Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М.: Иностр. лит., 1950. – С.
101.
45
- наличие в оферте объяснений длявсем существенных условий
гражданско-правового договора.
Следует согласится с мнением Л. Эннекцеруса, который считает, что
«оферта должна быть настолько определенная, чтобы можно было путем ее
принятия достигнуть соглашения о договоре»
49
.
Что касается определения сущности оферты, а также акцепта, то сегодня
ведутся многочисленные споры. Представляется возможным только отметить,
что четкое юридическое разграничение между офертой и акцептом является
невозможным по той причине, что оферту, как и акцепт, нельзя признавать в
качестве самостоятельных односторонних сделок. Они являются только
составными частями анализируемой общей процедуры, необходимой для
формирования основы будущего гражданско-правого договора в качестве
двусторонней сделки.
3. Следует процедура – это признание договора в качестве заключенного.
Данная процедура – это самостоятельная стадия, которая занимает свое место в
общей процедуре заключения гражданско-правого договора. Следует отметить,
что совокупность такого рода действий, как формирование оферты, а также
направление ее адресату, последующее формирование акцепта, а также
получение акцепта еще не может ответить на вопрос о заключении гражданско-
правого договора. Согласно общему правилу, договор будет считаться как
заключенный в момент, когда лицом, направившим оферту, будет получен ее
акцепта (п. 1 ст. 433 ГК РФ). Однако, следует отметить некоторые исключения,
которые характерны для данного правила.
В первую очередь, такое исключение относится к т.н. реальным
договорам, то есть договорам, заключение которых будет происходить не в
момент самого достижения согласия между его сторонами, как того требует п. 1
ст. 432 ГК РФ. В данном случае применимым следует считать положение,
которое нашло свое отражение в ст. 224 ГК РФ, вводящее, а также
детализирующее такую категорию, как «передача». В качестве примеров
49
Брагинский М.И. Договорное право. М.: Статут, 2011. – С. 212.
46
реальных договоров можно назвать:
- договор ренты (ст. 583 ГК РФ): «по договору ренты одна сторона
(получатель ренты) передает другой стороне (плательщику ренты) в
собственность имущество, а плательщик ренты обязуется в обмен на
полученное имущество периодически выплачивать получателю ренту в виде
определенной денежной суммы либо предоставления средств на его
содержание в иной форме»
50
;
- договор дарения (ст. 572 ГК РФ), но только в том случае, если имеется в
виду не консенсуальный договор дарения: обещание дарения в будущем,
оформленный сторонами в письменной форме (п. 2 ст. 574 ГК РФ);
- договор перевозки груза (ст. 785 ГК РФ);
- договор займа (п. 1 ст. 807 ГК РФ);
- договор банковского вклада (ст. 834 ГК РФ);
- договор хранения (ст. 886 ГК РФ). В данном случае существует
возможность того, чтобы обусловить консенсуальный характер данного
договора согласно с п. 2 ст. 886 ГК РФ для случая, который обуславливает
хранение профессионального характера);
- договор страхования (п. 1 ст. 957 ГК РФ);
- договор доверительного управления имуществом (ст. 1012 ГК РФ) и пр.
Зачастую, такой признак, как«реальность» (консенсуальность)
гражданско-правового договора вытекает из самого определения гражданско-
правового договора, когда законодателем в легальном определении
используются такие термины, как «обязуется передать (предоставить и т.д.)»
(т.е. термины, которые означают консенсуальность гражданско-правового
договора) или же такие термин, как «передает» (т.е. характеризуют реальность
гражданско-правового договора).
Вместе с тем, имеют место также случаи, когда законодателем
допускаются явные неточности, осложняющие саму процедуру заключения, а
50
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ
(ред. от 18.03.2019, с изм. от 03.07.2019) // Собрание законодательства РФ. - 1996. - № 5. - ст.
410.
47
также исполнения договора. В качестве примера можно привести договор
безвозмездного пользования (ссуды) (ст. 689 ГК РФ). Так, в легальном
определении договора ссуды законодателем было предусмотрена оба термина –
«обязуется передать или передает». При этом, отсутствует их детализация.
Сказанное приводит исследователей к теоретическим трудностям в восприятии
данного правового института, а стороны – к сложностям, имеющим
практический характер. К примеру, по мнению А.Ю. Кабалкина «из легального
определения договора безвозмездного пользования видно, что он (как и
дарение) может быть консенсуальным и реальным»
51
. Однако, исследователь не
отвечает на вопрос, как же воспринимать указанный договор – в качестве
реального или же консенсуального. В свою очередь, по мнению М.И.
Брагинского «…стороны вправе сами определить, будет ли заключаемый
между ними договор реальным или консенсуальным»
52
.
Исходя из толкования положения, которое закреплено в п. 2 ст. 433 ГК
РФ, в законе не может быть указана возможность того, чтобы определить
договор как реальный, но и предусмотрены существенные предпосылки для
данного применения. М.И. Брагинский дает толкование упомянутого п. 2 ст.
433 ГК РФ в другом ракурсе следующим образом «распространительное его (п.
2 ст. 433 ГК РФ) толкование позволяет признать существование презумпции в
пользу договора консенсуального»
53
. Автор в некоторой степени противоречит
себе, поскольку далее отмечает следующее: «поскольку ссуда является обычно
реальным договором…»
54
. В данном случае следует признать, что, исходя из
презумпции консенсуальности гражданско-правового договора, зачастую
заключаются именно консенсуальные гражданско-правовые договоры.
Таким образом, гражданско-правовой договор, который по своей сути
является юридическим фактом (юридическим действием, сделкой) может
возникнуть посредством реализации процедуры его заключения.
51
Кабалкин А.Ю. Услуги в системе отношений, регулируемых гражданским правом.
М.: Инфотропик Медиа, 2011. - С. 9.
52
Брагинский М.И. Договорное право. М.: Статут, 2011. – С. 215.
53
Брагинский М.И. Договорное право. М.: Статут, 2011. – С. 216.
54
Брагинский М.И. Договорное право. М.: Статут, 2011. – С. 217.
48
Отдельные стадии, устанавливающие процедуры для заключения
(формирования) гражданско-правовых договоров включают:
1) процедуру преддоговорных взаимные отношений, которые возникают
между сторонами, желающими заключить договор;
2) процедуру, направленную на формирование оферты и акцепта,
договора;
3) процедуру признания договора в качестве заключенного.
3.2. Проблемы правоприменительной практики в сфере реализации принципа
свободы договора
Логическим продолжением свободы сторон на вступление в договорные
отношения и определения содержания договора является право на изменение
или расторжение договора. Допуская в принципе возможность изменения или
расторжения договора по соглашению сторон, закон вместе с тем не
предусматривает отдельного порядка изменения или расторжения гражданско-
правовых договоров. Поскольку соглашение об изменении или расторжении
является дополнительной к основному договору или совершенно новой, она
может заключаться в том же порядке, который установлен для заключения
договоров.
Само расторжение (изменение) договора представляет собой способ
прекращения (изменения) договорного обязательства. Юридическими фактами,
приводящими к прекращению договорного обязательства, являются, в том
числе, соглашение сторон, нарушение договора, односторонний отказ от
исполнения обязательства, существенное изменение обстоятельств, решение
суда. Существенное изменение обстоятельств, являясь юридическим фактом,
само по себе не служит основанием для расторжения (изменения) договора.
Необходим юридический состав.
В зависимости от модели расторжения (изменения) договора в связи с
существенным изменением обстоятельств юридический состав наполняется
49
разными элементами. Если расторжение (изменение) договора осуществляется
по соглашению сторон, то такими элементами выступают само существенное
изменение обстоятельств и соглашение о расторжении (изменении) договора.
Если договор расторгается (изменяется) судом, необходимы условия,
перечисленные в п. 2 ст. 451 ГК РФ, а также решение суда.
Таким образом, юридический состав, необходимый для прекращения
(изменения) договорного обязательства его расторжением (изменением) судом
в связи с существенным изменением обстоятельств включает следующие
элементы:
а) существенное изменение обстоятельств;
б) непредвиденность соответствующих обстоятельств;
в) отсутствие причинно-следственной связи между виновными
действиями сторон и изменением обстоятельств;
г) нарушение баланса имущественных интересов сторон;
д) отсутствие обстоятельств, за которые стороны несут риск;
е) решение суда о расторжении (изменении) договора.
Так, А.М. Эрделевский, буквально толкуя ст. 451 ГК РФ, утверждает, что
«по общему правилу существенное изменение обстоятельств должно влечь
расторжение договора. Изменение судом условия договора представляет собой
большую, по сравнению с расторжением договора, степень вмешательства в
распорядительную самостоятельность участников гражданских
правоотношений, поэтому оно допускается лишь в исключительных случаях
для защиты общественных интересов или интересов сторон договора»
55
.
Гражданский кодекс РФ различает два возможных правовых последствия
применения института существенного изменения обстоятельств:
1) договор либо расторгается,
2) либо изменяется путем приведения его в соответствие с существенно
изменившимися обстоятельствами.
55
Эрделевский А.М. О неопределенном круге лиц в гражданском процессе. М.: Акад.
Ген. прокуратуры РФ, 2014. - С. 10-14.
50
Признаки существенного изменения обстоятельств по российскому
законодательству сформулированы в п. 1 ст. 451 ГК РФ.
Первым признаком существенного изменения обстоятельств следует
назвать признак разницы обстоятельств момента заключения договора и
обстоятельств времени исполнения договора, выражающейся в изменении
условий хозяйствования, внешней обстановки и т.д.
56
.
Второй признак заключается в том, что, если бы стороны могли разумно
предвидеть изменение обстоятельств, договор вообще не был бы ими заключен
или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. Этот признак
можно назвать признаком субъективно-негативной оценки сторонами договора
изменившихся обстоятельств или признаком субъективной существенности.
Следующая модель изменения (расторжения) договора в связи с
существенным изменением обстоятельств по решению суда, если стороны не
достигли соглашения об изменении (расторжении) договора, предусматривает
иные условия, предусмотренные п. 2 ст. 451 ГК РФ.
Первым таким условием следует назвать непредвиденность этих
обстоятельств для сторон договора в момент заключения договора. Из
содержания пп. 1 п. 2 ст. 451 ГК РФ следует, что расторжение или изменение
договора производится судом по требованию заинтересованной стороны, если в
момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения
обстоятельств не произойдет. Это условие означает, что стороны не выражали
своей воли на исполнение договора в существенно измененных
обстоятельствах, по сравнению с обстоятельствами, существовавшими на
момент заключения договора. Из самого термина «оговорка о неизменности
обстоятельств» можно сделать вывод, что его значение состоит в том, что
стороны при заключении договора условились о его действии в тех же
обстоятельствах, в которых он заключен. Например, заключая договор
строительного подряда, стороны договора не выражали своей воли на
56
Абушенко Д.Б. О материально- и процессуально-правовых особенностях исков и
судебных решений по требованиям о заключении, изменении и прекращении договора. М.:
ООО «Издат. дом В. Ема», 2013. - С. 61-62.