15
связи с этим, как отмечает Джеймс Гордли, в XVIII в. в западноевропейских
странах основными стали формы волевой теории, которые связывают
возникновение юридических последствий с волей сторон договора
1
.
Однако популярность волевой теории нельзя считать кардинальным
переворотом, поскольку ее сущность признавалась еще в римском праве.
Различные технические проблемы, такие как признание непоименованных
договоров, разрешились еще в XVI–XVIII вв., поспособствовав переосмыслению
значения консенсуального договора. Таким образом, волевая теория договора
базировалась на научно-правовых знаниях, разработанных юристами прошлых
эпох. К изменениям, произошедшим в XIX в., Дэвид Иббетсон относит: 1) силу,
с которой правоведы проповедовали фактор свободной воли; 2) роль,
отведенную автономии воли контрагентов в научной литературе и судебной
практике; 3) готовность законодательных органов кодифицировать волевую
природу договора
2
.
В связи с популяризацией волевой теории договор становился
независимым от государственного вмешательства, поскольку представлял собой
согласованную контрактом волю сторон. Таким образом, новшество
договорного права рассматриваемой эпохи заключалось в становлении элемента
выраженной в договоре воли контрагентов в качестве фундаментального начала,
определяющего сущность частных норм договорного права
3
.
Провозглашенная в Corpus Juris Civilis и не используемая в Средневековье
идея о возможности участников договорных отношений законно обхитрить друг
друга и использовать свои преимущества для выгадывания для себя условий, на
которые добровольно согласится контрагент, стало базовым принципом
договорного права в XIX в.
1
Gordley J. Contract, Property and the Will — the Civil Law and Common Law Tradition // The
State and Freedom of Contract / Ed. by Harry N. Scheiber. 1998. P. 67.
2
Ibbetson D. J. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 2006. P. 232.
3
Иванов А.С. История становления и развития принципа свободы договора в Римской
империи // Известия Тульского государственного университета. Экономические и
юридические науки. 2019. № 2. С. 116-123.
16
Напротив, справедливость и добросовестность соглашения в эпоху Laissez-
faire не признавались в качестве принципов договорного права большинством
западноевропейских государств.
Данный подход расширил область свободы договора, исключив
ограничения римского, канонического и феодального права, мешавшие
стремительному развитию рыночной экономики.
Было положено начало разработке научных вопросов, касающихся
договорной свободы. В периоды Античности и Средневековья свобода договора
изучалась лишь отчасти (вопросы, касающиеся непоименованных соглашений,
допустимости государственного вмешательства в регулирование отдельных
видов контрактов), а свобода договора не рассматривалась как
основополагающее начало частного права.
Законодатель был вынужден разрабатывать нормы договорного права,
которые направлены на обеспечение гарантий сторон, определенных условиями
договора, поскольку активные участники гражданского оборота нуждаются в
стабильном правовом поле, позволяющем им действовать в рамках правовых
ожиданий для возможности построения собственных экономических планов.
Патрик Атья по этому поводу отмечает, что «приоритет долгосрочных
интересов над краткосрочными охватывал все договорное право периода Laissez-
faire в XIX в.»
1
.
Превалирующее значение в договорном праве стал занимать правовой
формализм. Роль суда заключалась в устранении неоправданных барьеров для
совершения частных соглашений и обеспечения принудительного исполнения
достигнутых между сторонами договоров
2
. Таким образом, функция суда носила
пассивный характер и заключалась в интерпретации соглашений в соответствии
с их буквальным значением. Как отмечает Э. Маккендрик: «Корректировка
договорных условий, в целях обеспечения справедливого баланса интересов
1
Atiyah P. S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. 1979. P. 354.
2
Teeven K. M. A History of the Anglo-American Common Law of Contract. 1990. Ch. 6.
17
контрагентов, не являлась задачей суда»
1
. Сущность изменившегося подхода
представляется следующим образом: «Что основывается на договоре, то
является справедливым»
2
.
При желании ограничить и проконтролировать содержание контрактов, в
целях скрыть вмешательство со стороны государства, судами применялись
разнообразные искусственные маневры.
Применению подлежали ссылки на доктрины обмана, насилия,
принуждения, каузы сделки, принципы толкования договора и иные институты
договорного права, которые не предназначены для защиты участника
договорных отношений от несправедливости условий сделки. Стоит отметить,
что в связи с отсутствием в законодательстве механизмов прямого контроля
справедливости договорных условий, а также изменением отношения к
государственному вмешательству в частные дела объем вышеупомянутой
практики, по сравнению с предыдущей эпохой Средневековья, является
незначительным.
В большинстве западноевропейских государств происходила отмена
законодательных актов, касающихся ограничения процентных ставок по ссудам.
Уже в XVII в. воззрения о греховности требования вознаграждения за
предоставление заемных денежных средств утратили свою значимость.
Впоследствии некоторые страны отказались также и от осуществления контроля
над процентными ставками. К примеру, верхний барьер процентных ставок в
Германии был отменен в 1867 г
3
. Во Франции в связи с государственным
определением процентов по займу резкой критике подверглось принятое в
начале XIX в. законодательство, которое устанавливает максимальный размер
процентов по ссудам
4
.
1
McKendrick E. Contract Law: Text, Cases and Materials. 2nd edn., Oxford, 2005. P. 17.
2
Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. 2002. P.
120.
3
Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford,
1996. P. 174 ff.
4
Brissaud J. History, of French Private Law. Boston, 1912. P. 525.
18
Законодательное регулирование цен на товары и услуги в XIX в.
применялось в виде точечных вмешательств в экономический оборот, однако
воспринималось как исключительная мера, критиковалось и применялось
достаточно редко. Существующий уровень развития экономической теории
доказывал негативный характер данных мер для полноценного развития
экономического оборота.
В связи с этим применявшаяся доктрина laesio enormis стала терять
имеющуюся популярность. Дж. Доусон отмечает, что на протяжении XVII–
XVIII вв. во Франции происходил процесс ограничения доктрины laesio enormis
вплоть до возвращения ее в рамки, заданные в Corpus Juris
1
. Жан Дома указывал,
что в XVII в. не представлялось возможным применять доктрину laesio enormis
ко всем двусторонним соглашениям, и допускал указание на несоразмерность
цены для оспаривания сделки только в исключительных случаях, к примеру,
купля-продажа недвижимости
2
. На отсутствие возможности использования
доктрины laesio enormis в XVIII в. в случаях затруднения установления
справедливой цены указывал также Р. Потье
3
.
Данные процессы вполне объяснимы. Развитие экономической мысли
поставило под сомнение идею о наличии у экономических благ объективной
внутренней ценности, которая бы не зависела от субъективных оценок
конкретных участников договора. Более того, расцвет волевой теории сдерживал
попытки государственного вмешательства в экономический оборот с целью
обеспечения справедливости договора вразрез отраженной в соглашении воле
контрагентов.
Стоит отметить, что имели место и иные преобразования в частном праве,
направленные на расширение свободы договора. К примеру, право
западноевропейских стран утвердило право кредитора осуществить цессию
1
Dawson J. P. Economic Duress and the Fair Exchange in French and German Law // 11 Tulane Law
Review. 1936–1937. P. 367.
2
Domat J. The Civil Law in its Natural Order. Vol. I. 1850. P. 194, 208, 209, 217.
3
Pothier R. A Treatise on the Law of Obligations or Contracts. Vol. I. 1806. P. 22, 23.
19
третьему лицу, что не представлялось возможным в периоды Античности и
Средневековья. Как отмечает Р. Циммерман: «Законодательство стран с
капиталистической экономикой больше не могло мириться с данным
препятствием»
1
.
Таким образом, европейское частное право видоизменилось под влиянием
активного развития капитализма и этики индивидуализма.
В соответствии с законодательством Российской империи, стороны
свободны в определении любых условий, не находящихся в противоречии с
законом или основами нравственности, за исключением установленных законом
случаев. Так по общему правилу мена заключалась в письменной форме, однако
могла осуществляться посредством поручительства без письменного
заключения договора мены движимого имущества (ст. 1380 Законов
гражданских)
2
. В силу ст. 1379 Законов гражданских, мена движимых имуществ
остается на волю и взаимное согласие их хозяев.
Следует констатировать, что договорное право России в
дореволюционный период характеризовалось свободой заключения договора,
свободой выбора другой стороны договора, а также свободой определения
договорных условий, в том числе возможностью заключения непоименованных
договоров, за исключением случаев, установленных законодательством
Российской империи
3
. Относительно проявления свободы договора в советский
период необходимо иметь в виду, что свобода договора действовала в отношении
частной собственности граждан (по поводу их личного имущества),
соответственно, содержание договорной свободы на соответствующем этапе
определялось тремя направлениями в отношении личного имущества
физических лиц, так как для лиц, осуществляющих предпринимательскую
1
Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford,
1996. C. 58 ff.
2
Законы гражданские. Свод законов Российской империи. Издание в 16-ти томах. –
URL:http://pravo.gov.ru (дата обращения: 08.12.2019).
3
Андреева Л. В. Развитие принципа свободы договора в Гражданском кодексе Российской
Федерации // Проблемы реализации принципов права в предпринимательской деятельности /
под ред. В. А. Вайпана, М. А. Егоровой. — М. : Юстицинформ, 2016. — с. 340.
20
деятельность, устанавливались серьезные ограничения свободы договора.
Традиционно ограничения принципа свободы устанавливались в
патерналистских целях, в том числе отношении порока воли и предупреждении
злоупотреблений правом. Советское право расширило перечень ограничений
посредством отмены частной собственности на землю и выведения из объектов
гражданского оборота земель, недр, лесов и других объектов.
Советский период характеризовался переходом с почти признанной
презумпции свободы договора норм договорного права на презумпцию их
императивности.
В России еще с советских времен существует мнение, что все нормы
договорного и обязательственного права по умолчанию и без исключений
должны считаться императивными, а отступления от них допустимы, только
если на это прямо указано в законе. Такую позицию все чаще называют
несостоятельной, но у нее все еще есть сторонники.
В настоящее время указанный принцип содержится в гражданском
законодательстве стран Евразийского экономического союза, а также
источниках альтернативного правового регулирования, таких как Принципы
европейского договорного права 2003 г. (далее – Принципы ЕДП)
1
, Кодекс
европейского договорного права 2003 г. (далее – Кодекс ЕДП)
2
, Модельные
правила частного права 2009 г.
3
(далее – Модельные правила ЕЧП), Свод
CENTRAL
4
и т.д.
Свобода договора является основополагающей для либерального
общества. Она означает, что стороны вправе заключать любой договор, который
хотят, равно как и отказаться от его заключения. Первый (т.е. позитивный)
1
Принципы европейского договорного права 2003 г. //
https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30514349 (дата обращения 08.12.2019).
2
Кодекс европейского договорного права 2003 г. // static.ozone.ru (дата обращения 08.12.2019).
3
Модельные правила частного права 2009 г. // https://nashol.com/2015033083662/modelnie-
pravila-evropeiskogo-chastnogo-prava-rasskazov-n-u-2013.html (дата обращения 08.12.2019).
4
Свод CENTRAL // https://sprintinvest.ru/svod-principov-pravil-i-trebovanij-lex-mercatoria-sentral
(дата обращения 08.12.2019).
21
аспект свободы договора подразумевает свободу выбора контрагента,
заключения договора, определения и изменения его содержания. Эти свободы
являются ключевой характеристикой всех европейских систем договорного
права, что видно, например, в ст. 1:102 Принципов Европейского договорного
права (PECL)
1
. Они даже нашли отражение в своде глобального, т.е. не только
европейского, коммерческого договорного права (см. ст. 1.1, 1.4 и 1.5 Принципов
международных коммерческих договоров (PICC)
2
). Вместе с тем все
современные правовые системы предусматривают обязательные нормы, что
также следует из ст. 1:102 PECL и 1.5 PICC. Но подобные императивные нормы
являются исключением и потому нуждаются в специальном обосновании
(например, защита одной из сторон договора, соблюдение публичного порядка,
защита нравственности). Зачастую они недвусмысленно запрещают сторонам
отступать от них. В остальных случаях этот вопрос должен решаться путем
толкования норм судами и юристами. Такое толкование должно, в свою очередь,
исходить из цели соответствующей нормы (целенаправленное/телеологическое
толкование).
В отечественном гражданском законодательстве принцип свободы
договора получил закрепление в ст. 421 ГК РФ, однако он усматривается из п. 2
ст. 1 как проявление свободы усмотрения участников гражданско-правовых
отношений. Содержание принципа свободы договора раскрывают через
совокупность его элементов, количество которых в исследованиях неодинаково.
В большинстве из них в качестве основных элементов свободы договора
называются: 1) свобода заключения договора и выбора контрагента; 2) свобода
выбора вида договора (предусмотренного либо не предусмотренного законом);
3) свобода определения условий заключаемого договора. К элементам свободы
договора в доктрине также относят свободу выбора места и времени заключения
1
Принципы Европейского договорного права (PECL) // https://sprintinvest.ru/principy-
evropejskogo-dogovornogo-prava-principy-lando (дата обращения 08.12.2019).
2
Принципы международных коммерческих договоров (PICC) // https://sprintinvest.ru/principy-
unidrua-mezhdunarodnyx-kommercheskix-dogovorov (дата обращения 08.12.2019).
22
договора, свободу формы договора, свободу изменения и расторжения договора
и т.д.
1
Одним из дискуссионных элементов свободы договора является свобода
его формы. Указанная свобода предусматривается правом ряда зарубежных
государств, например, Австрии, Англии, США и других стран. Рассматриваемая
свобода получила прямое закрепление в ст. 1.2 Принципов УНИДРУА 2016 г.
2
,
п. 2 ст. 2:101 Принципов ЕДП
3
, ст. II.-1:106 Модельных правил ЕЧП
4
. В то же
время, как справедливо отмечает профессор В.А. Белов
5
, указанная свобода
закреплена не столь безусловно в Кодексе ЕЧП, который требует совершения в
письменной форме определенных видов договоров (п. 1 ст. 34, ст. 35, п. 2 ст. 36,
ст. 37)
. Статья IV.3.1 Свода CENTRAL закрепляет правило о свободе формы
договора, которая может быть ограничена императивными нормами либо
применимым правом.
По мнению К.П. Татаркиной, принцип свободы формы сделки является
одним из руководящих начал института сделки. Ученый полагает, что
действующий ГК РФ прямо фиксирует принцип свободной формы совершения
сделки (п. 1 ст. 159, абз. 1 п. 1 ст. 434 ГК РФ)
6
. Однако содержание ст. 421 и
других статей ГК РФ не позволяет заключить, что они предусматривают
безусловную свободу формы договора. Закрепив в ст. 421 ГК РФ принцип
свободы договора, законодатель не упомянул о свободе его формы, а
расширительное толкование закона в этой части, на наш взгляд, невозможно.
1
Циммерманн Р. Свобода договора является основополагающей для либерального общества
// Закон. 2019. № 8. С. 8-17.
2
Принципы УНИДРУА 2016 г. // https://ppt.ru/newstext.phtml?id=8193378 (дата обращения
08.12.2019).
3
Принципы европейского договорного права (принципы Ландо) //
https://sprintinvest.ru/principy-evropejskogo-dogovornogo-prava-principy-lando (дата обращения
08.12.2019).
4
Модельные правила европейского частного права / Пер. с англ.; Науч. ред. Н.Ю. Рассказова.
М.: Статут, 2013. С. 989.
5
Подробнее об этом см.: https://e-justice.europa.eu/content_doorstep_selling_directive_85577-
623-en.do (дата обращения: 08.12.2019).
6
Цит. по: Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве
Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук / Ю.Л. Ершов. – М., 2003. – с. 23.
23
Более того, нормы ст. 161 ГК РФ указывают на необходимость совершения
гражданско-правовых договоров с участием юридических лиц в письменной
форме. Кроме того, ГК РФ содержит требования об обязательности письменной
формы для ряда договоров под страхом их недействительности (договор
продажи предприятия, договор аренды зданий и сооружений, кредитный
договор, договор доверительного управления имуществом, договор
коммерческой концессии), что также свидетельствует против однозначного
признания свободы формы договора в российском праве.
Очевидно, свобода формы гражданско-правового договора в соответствии
с российским правом состоит в том, что его стороны вправе «усилить» его
форму, заключив свой договор в нотариал
ьной форме, в то время, когда
требовалась простая письменная форма, или заключить договор в письменной
форме, когда для его заключения являлась достаточной устная форма
1
. В этом
смысле в России свобода формы договора пока не выполняет своих
экономических функций, подобно тому как это имеет место в зарубежном праве,
где свобода формы договора находит большее проявление, позволяя сторонам
свободно заключать договоры в том числе в электронной форме, не придавая
большого значения тому, следует ли ее приравнивать по своему юридическому
значению к письменной форме либо только к устной. Однако нормы об
обязательности соблюдения письменной формы для определенных видов
договоров имеются также и в зарубежном праве (например, на сумму свыше
установленного в законе минимума – ст. 134 ФГК, ст. 2-201 ЕТК США, на срок,
превышающий установленный в законе минимум, – § 566 ГГУ и т.д.)
2
. Сказанное
позволяет заключить, что даже в тех странах, где, можно сказать, действует
принцип свободы формы договора, такая свобода не является абсолютной,
поскольку не действует в отношении всех без исключения сделок (договоров).
1
Белов В. А. Гражданское право. Т. 1. Общая часть. Введение в гражданское право : учебник.
— 2-е изд. — М. : Юрайт, 2018. — с. 451.
2
Карнушин, В.Е. Общетеоретическое понятие договора: цивилистический взгляд / В.Е.
Карнушин // Российская юстиция. – 2017. – №. – 8. – С. 4-7.
24
Исследование принципа свободы договора не раз ставило перед учеными
проблему относительно ее пределов. Как отмечает Н.И. Клейн, основываясь на
п. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации
и абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ,
гражданские права могут быть ограничены: 1) на основании федерального
закона, в частности на основании Федерального закона от 26 июля 2006 года
№ 135-ФЗ «О защите конкуренции»
1
; 2) ограничение может быть введено только
по тем основаниям, которые указаны в ст. 55 Конституции Российской
Федерации, ст. 1 ГК РФ. Кроме того, по ее мнению, при определении условий
договора свобода договора ограничивается императивными нормами,
распространяясь только в отношении его диспозитивных норм, которые могут
быть изменены сторонами в своем соглашении
2
.
Однако более близкой видится нам позиция А.Г. Карапетова и
А.И. Савельева, которые на основании отечественного и зарубежного опыта
выделяют две основные модели ограничения свободы договора. По их мнению,
первая модель состоит в установлении государством прямых ограничений
свободы, облекаемых в императивные нормы, вводящие прямые запреты, или
позитивные предписания, из которых такие запреты вытекают. Вторая модель
требует от законодателя или высших судов соответствующих закреплений
понимания общих оценочных стандартов, которым договор должен
соответствовать, делегируя, по сути, основную роль правовой оценки условий
договора указанным стандартам правоприменительным органам,
рассматривающим споры
3
. В настоящее время к таким оценочным категориям
относятся добросовестность, разумность, справедливость, а также
целесообразность.
1
Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 18.07.2019) «О защите конкуренции» //
«Собрание законодательства РФ», 31.07.2006, № 31 (1 ч.), с. 3434.
2
Савченко, Е.Я. Проблемы правового регулирования недействительных сделок / Е.Я.
Савченко // Правопорядок: история, теория, практика. – 2016. – № 2 (9). – С. 41-44.
3
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода заключения непоименованных договоров и ее
пределы // Вестник ВАС РФ. 2012. № 4. –URL:https://www.consultant.ru (дата обращения:
08.12.2019).