Диплом: Принцип свободы договора в гражданском праве, страницы 85-94

странах, имеет применение и в ряде актов российского законодательства, но не

во всех случаях она применяется последовательно.

Данный перечень принципов, который отражен в ст.1 ЗК РФ, нельзя

считать исчерпывающим, по причине того, что есть возможность его увеличения

другими федеральными законами. Речь идет о Законе «Об обороте земли»,

который устанавливает принципы оборота земли сельскохозяйственного

назначения, о Законе «О государственном кадастре недвижимости», который

определяет принципы использования государственного кадастра недвижимости

и др.

Принцип свободы договора только обозначен, но не имеет полноценного

раскрытия в ЗК РФ и иных законодательствах, а это в свою очередь дает почву

для споров в области теории и правоприменительной практики.

Соотношение норм гражданского и земельного права проявляется как

отношение общего к частному, где общей является норма гражданского права, а

специальной – норма земельного права.

Оно заявляет о приоритете норм земельного законодательства, когда речь

идет о регулировании именно земельных отношений. Приоритет норм

земельного права связан с необходимостью государственного регулирования в

области использования и охраны земель, а также с тем, что цели и задачи

земельного и гражданского права здесь находятся в определенном

противоречии.

Но как именно разграничить сферу действия земельного и гражданского

законодательств? Для сферы гражданского права определяющим является

частный интерес. Его удовлетворение и защита потребовали закрепления и

соответствующих правовых принципов: недопустимости вмешательства в

частные дела, свободы распоряжения собственностью и т. д. В земельном праве,

где не просто присутствует, а доминирует публичный интерес, нормы

сформированы на основе других принципов. В ст. 1 ЗК РФ названы принципы,

совершенно не совпадающие с основными началами гражданского

законодательства (ст. 1 ГК РФ), и специально установлено, что действие норм

земельного и гражданского законодательств разграничивается.

При всем при этом положениями ЗК РФ часто необоснованно

регулируются отношения, право на регулирование которых отдается

гражданско-правовым нормам.

Примером таких норм может являться норма по договору купли-продажи

земельных участков, имеющих исключительно частный характер. П. 2 ст. 37 ЗК

РФ определяет недействительность ряда условий договора купли-продажи

участка земли.

Однако, данные нормы включены в гражданско-правовую сферу, при этом

исключены сущность и природа земельно-правовых норм.

По мнению автора, нормы в данной части должны быть включены в ГК РФ

в силу регулирования им отношений между субъектами сделки по земельному

участку как владельцами частного товара.

Такие же критерии должны лежать в основе отграничения друг от друга

норм гражданского и земельного права. Тем не менее, следует учитывать

наличие в ЗК РФ норм специального характера, применяемых в случаях, когда

земельный участок как раз и выступает объектом отношений земельного права.

В случае, если в процесс регулирования вступают законы более

«специального» характера (Федеральный закон «Об обороте земель

сельскохозяйственного назначения»

, Лесной и Водный кодексы РФ и т.д.),

следует учитывать существо самих отношений, подвергаемых регулированию.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

По результатам нашего исследования можно сделать основные выводы:

Современные гражданские правоотношения немыслимы без такой

основополагающей конструкции, как договор. Развитие договора как особой

категории происходило еще в древние времена, когда люди осознали

необходимость в регулировании отношений между собой посредством

определенных правовых моделей. Именно договоры и стали такими моделями.

В последнее время в России стал набирать обороты процесс повышения роли

договора.

Свобода договора, являющаяся одним из базовых принципов

гражданского права, претерпевала значительные изменения за всю историю

развития общественных отношений. В одни исторические периоды ей уделялась

центральная и основополагающая роль в гражданском обороте, в другие же –

совсем иная – свобода договора играла формальную роль, не имея какого-либо

практического значения.

Следует констатировать, что договорное право России в

дореволюционный период характеризовалось свободой заключения договора,

свободой выбора другой стороны договора, а также свободой определения

договорных условий, в том числе возможностью заключения непоименованных

договоров, за исключением случаев, установленных законодательством

Российской империи. Относительно проявления свободы договора в советский

период необходимо иметь в виду, что свобода договора действовала в отношении

частной собственности граждан (по поводу их личного имущества),

соответственно, содержание договорной свободы на соответствующем этапе

определялось тремя направлениями в отношении личного имущества

физических лиц, так как для лиц, осуществляющих предпринимательскую

деятельность, устанавливались серьезные ограничения свободы договора.

Традиционно ограничения принципа свободы устанавливались в

патерналистских целях, в том числе отношении порока воли и предупреждении

злоупотреблений правом. Советское право расширило перечень ограничений

посредством отмены частной собственности на землю и выведения из объектов

гражданского оборота земель, недр, лесов и других объектов.

В России еще с советских времен существует мнение, что все нормы

договорного и обязательственного права по умолчанию и без исключений

должны считаться императивными, а отступления от них допустимы, только

если на это прямо указано в законе. Такую позицию все чаще называют

несостоятельной, но у нее все еще есть сторонники.

Принцип свободы договора содержится в гражданском законодательстве

стран Евразийского экономического союза, а также источниках альтернативного

правового регулирования, таких как Принципы европейского договорного права

2003 г., Кодекс европейского договорного права 2003 г., Модельные правила

частного права 2009 г., Свод CENTRAL.

В настоящее время в западноевропейской литературе понимание сущности

договорной свободы и оснований ее ограничения основывается на глубоком

исследовании политико-правовых соображений, учитывая цели, которые право

преследует как социальный регулятор, инструмент воплощения

господствующих экономических и этических воззрений. С целью обоснования

принципа договорной свободы и оправдания имеющихся ограничений в его

действии, зарубежные правоведы приводят доводы о содержательной

рациональности права, экономической эффективности и социальных ценностях.

Понятие принципа свободы договора – явление многоаспектное. В

законодательстве нет легального определения понятия «принцип свободы

договора». При изучении данного принципа, соответственно, надлежит

руководствоваться доктриной права. Однако в доктрине права не существует

единообразного понимания принципа свободы договора. Цивилисты трактуют

его, как волю сторон, как субъективное право, как совокупность элементов, как

основополагающее начало гражданского законодательства.

Свобода договора представляет собой установленную гражданским

правом возможность субъектов гражданских правоотношений по своему

усмотрению и в своем интересе реализовывать правомочия, заложенные в

нормах гражданского права, предусматривать в договоре права и обязанности

хотя и не предусмотренные законом, самостоятельно решать вопрос о

вступлении в договорные связи с выбранными контрагентами, согласовывать

условия договора, а также совершать иные действия, не противоречащие

гражданскому законодательству.

Принцип свободы договора является одним из основополагающих начал

отечественного и зарубежного гражданского права и заключается в следующем:

лица, при составлении и заключении договора самостоятельно определяют его

содержание, условия и его цель, при этом никто не может принудить к

заключению договора.

Содержание принципа свободы договора также не установлено ГК РФ.

Оно лишь вытекает из системного толкования его норм и позиций цивилистов.

В данном случае учёные также не пришли к единой точке зрения. Содержание

принципа свободы договора трактуется ими: исходя из элементов,

составляющих договор, прав сторон по договору, условий договора.

Если кратко описать содержание статьи 421 ГК РФ устанавливающую

принцип свободы договора в ГК РФ, то можно выделить следующие

составляющие свободы договора:

Стороны свободны при заключении договора, если обязанность заключить

договор не предусмотрена законом.

Стороны могут заключить предусмотренный или не предусмотренный

законом договор (поименованный или непоименованный). В том числе и тот

договор, который имеет элементы нескольких поименованных договоров –

смешанный договор.

Стороны могут сами определить условия договора, если закон не

устанавливает обязательные правила, которые нельзя изменит договором

(императивную норму закона). Другие нормы закона – диспозитивные,

применяются, если сторонами договора не установлено иное.

Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной

нормой, то могут быть применены обычаи делового оборота.

Таким образом, данная конструкция основывается на том, что у каждого

лица есть автономная воля (интерес), и лицо само определяет, как, с кем и в

отношении чего оно взаимодействует.

С учётом проведённого анализа мною было выработано собственное

понятие принципа свободы договора и установлены элементы, составляющие

его содержание.

Принцип свободы договора – это основополагающее начало частного

права, которое даёт сторонам сделки возможность свободно выбирать

контрагентов по сделке, вид заключаемого договора, согласовывать его условия,

основываясь на автономии воли, имущественной самостоятельности и

независимости от других лиц.

Принцип свободы договора декларируется в п. 1 и 2 ст. 1 ГК РФ и

проявляет себя согласно ст. 421 ГК РФ в следующих сферах: 1) в заключении

(отказе от заключения) договора с определенным лицом; 2) в выборе

договорного типа, их создании и синтезе; 3) в определении содержания (условий)

договора.

Принцип свободы договора включает в себя свободу условий договора,

диспозитивные и императивные нормы закона. Следует сказать о том, что и сами

условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда

содержание соответствующего условия предписано законом или иными

правовыми актами (ч. 4 ст. 421 ГК РФ). В случаях, когда условие договора

предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку

соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут

своим соглашением исключить ее применение либо установить условие,

отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения

условие договора определяется диспозитивной нормой. Если условие договора

не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия

определяются «обычаями», применимыми к отношениям сторон.

ГК РФ, однако, не устанавливает четкого критерия для разделения

императивных и диспозитивных норм. Вполне понятно, что если в тексте нормы

содержится запрет на изменение ее сторонами, то такая норма императивна.

Однако, в отношении норм, в которых такой запрет прямо не предусмотрен, до

сих пор не очевидно, являются ли они диспозитивными или императивными.

Иерархия системы нормативного регулирования договорных

правоотношений (ст. 421 и 422 ГК РФ) такова:

– императивные нормы права;

– нормы договора (условия договора);

– диспозитивные нормы права.

Соответственно, если в договоре стороны определили условие в

нарушение императивной нормы (нарушили закон), то условие

недействительное. Если отступили от диспозитивной нормы – нормальная

ситуация. Как показала практика, такой формальный подход и приводит к

необоснованному ограничению свободы договора и подрывает его стабильность.

Верховный суд РФ предложил поменять подходы к трактовке понятий

императивной и диспозитивной нормы. Главный субъект, который будет

определять эти понятия, – суд. Речь идет только о нормах, устанавливающих

права и обязанности сторон договора. Теперь суд должен толковать каждую

такую норму с учетом ее существа и целей, которые преследовал законодатель,

данную норму устанавливая. В связи с этим существует риск неопределенности,

расширения судебной свободы усмотрения.

Свободное договорное регулирование не является безграничным. Главным

ее юридическим пределом является содержание законодательных предписаний

(п. 1, 4 и 5 ст. 421 ГК РФ), действующих в момент заключения договора (п. 1 ст.

422 ГК РФ).

Договор, условия которого не соответствуют законодательным нормам,

является недействительной сделкой (ст. 168 ГК РФ); следовательно, не является

сделкой и не является договором. Кроме того, законодательные предписания

устанавливают определенные случаи, для которых заключение договора

является обязательным; запрещается; происходит без участия одной или обеих

сторон при определении содержания (в выработке условий) договора.

С учётом проведённого исследования выделим следующие основания

ограничения свободы договорного регулирования: запрет совершения

деятельности, запрещённой законом, запрет нарушения сделкой основ

общественной морали, антимонопольное законодательство, защита интересов

слабой стороны договора, защита интересов кредиторов. Считаю, что указанные

мною основания ограничения свободы договорного регулирования должны

найти своё отражение в ГК РФ путём чёткого обозначения их в перечне

ограничений договорной свободы по аналогии со ст. 426, 428 ГК РФ.

На сегодняшний день российской правовой системе в сфере реализации

принципа свободы договора присущи следующие проблемы:

1. Максимизация императивных норм как ex ante барьеров во многих

случаях без каких-либо политико-правовых оснований.

2. Подозрительное отношение к непоименованным договорам и к любым

новым договорным конструкциям.

3. Плохое регулирование и крайне неинтенсивное применение

инструментов ex post контроля.

Для решения данных проблем необходимо расширить судейское

усмотрение, признать, что сделки, противоречащие закону, однозначно

ничтожны, что сторона обязательства, действующая недобросовестно, не может

ссылаться на недействительность или незаключенность договора.

В доктрине права существуют две презумпции норм права:

императивности и диспозитивности. Однако в условиях развития рыночной

экономики презумпция императивности, применяемая в российском праве,

является чрезмерно «жёсткой» и неэффективной.

Только свобода воли порождает субъектов права вступать в

правоотношения и извлекать для себя выгоду из них. Рассмотрев указанные

презумпции, мы пришли к выводу, что презумпция диспозитивности должна

стать доминирующей в российском гражданском праве. Однако в законе должны

существовать фундаментальные положения, которые не могут быть изменены

сторонами. Поэтому действие презумпции диспозитивности должно быть

распространено только на договорное право. Прочие же общие положения, а

также ограничения принципа свободы договора, направленные на реализацию

социальной справедливости, должны быть установлены в законе императивно.

Российский правовой опыт слишком мал в сравнении с западными

странами, из чего вытекает несовершенство российской правовой системы.

Большинство правовых конструкций, закреплённых

в ГК РФ и федеральных

законах, были нами заимствованы из европейского права. Тем не менее, на

сегодняшний день мы пытаемся решить те правовые проблемы, которые

европейское право уже давно решило. Рецепция европейского права прошла не

полностью. Некоторые аспекты были заимствованы лишь частично, что

приводит нас к тем же проблемам, которые у

же были решены ранее. В связи с

этим считаю, что положения классического европейского права должны быть

приняты российской правовой системой без излишних корректировок в том

смысле, в котором они понимаются и применяются за рубежом.

В принципе свободы договора в земельных отношениях говорится о

проблемах комбинации интереса социума с законным интересом гражданина,

иначе говоря, комбинация частного и публичного земельного интереса. В

современном российском законодательстве есть разнообразие форм

собственности на землю и ряд других природных ресурсов, закреплен принцип

свободы договора. Наряду с этим, в Конституции РФ и федеральном

законодательстве есть множество несоответствий.

Например, принципы свободы договора суживают нормы публичного

договора, принципы неприкосновенности собственности суживает возможности

изъятия земли для государственной или муниципальной нужды в

принудительном порядке и др.

Основа данного принципа состоит в том, что действующее

законодательство в виде основной нормы подразумевает важность синтеза

частного и публичного интереса, при этом без провозглашения

неприкосновенности частной собственности на землю. Идея социальной

функции собственности, которая работает во многих развитых зарубежных

странах, имеет применение и ряде актов российского законодательства, но не во

всех случаях она применяется последовательно.