15
крепостная, требовавшая официального засвидетельствования или
регистрации в учреждении.
Наиболее активно гражданское законодательство начинает развиваться
в 19 веке, что было связано с развитием промышленности, банковской
сферы, предпринимательства
9
.
Свобода договора в начале XX в. была одной из основ гражданского
права большинства зарубежных стран.
Начало свободы договора традиционно связывалось с периодом
формирования свободы частной собственности, поскольку распоряжение
владельца вещами, как правило, выражается в договорной форме. Западная
юриспруденция выводила и свободу собственности, и свободу договора из
общего начала «свободы» личности
10
.
Впоследствии в иностранной литературе середины XX в. уже
подчеркивалось обстоятельство, что свобода частных лиц при заключении
договора не имеет решающего значения, поскольку значительная часть
условий заранее определена для сторон императивными предписаниями
закона
11
. Отступление от «свободы» договора, в указанный период,
осуществлялось двумя путями. С одной стороны, выполняя задание
монополистических объединений, государство в отдельных случаях
вмешивалась в договорные отношения, контролируя ввоз и вывоз товаров,
устанавливая в интересах монополий на них цены и тому подобное. С другой
стороны, монополистические организации сами получили возможность
создавать свое, так называемое «формулярное право». Монополистические
организации в одностороннем порядке заранее разрабатывали формуляры, в
которых определялось содержание договора, другой стороне предлагалось
9
Кравченко К. И. Развитие гражданского законодательства во время правления
Александра III [Текст] // Юридические науки: проблемы и перспективы: материалы V
Междунар. науч. конф. (г. Казань, октябрь 2016 г.). — Казань: Бук, 2016. — С. 9-12.
10
Волос А.А. Свобода договора в истории юриспруденции // Законноcть и правопорядок в
современном обществе: сборник материалов XVII Международной научно-практической
конференции. - Новосибирск: Изд-во ЦРНС, 2014. - С. 42-50
11
Романец Ю.В. Свобода договора (нравственно-юридический аспект) // Гражданское
право. - М.: Юрист, 2013, № 3. - С. 30-35
16
лишь подписать форму, что она и была вынуждена сделать.
Принцип «свободы договора» был нормативно закреплены в первой
половине ХХ в. в праве многих стран. Наиболее яркое его выражение
существует в германском праве, в котором закреплено, что закрепленные на
законных основаниях договора признаются как таковые. имеющие силу
закона для лиц, которые их заключили. Такой подход подтверждает
правильность тезиса о нормативном характере договора, его роли и значения
как индивидуального правового акта.
Свобода договора как свобода в решении вопроса заключения
договора, выборе контрагента по договору, выборе вида договора, свобода
при определении условий договора возможна только в условиях рыночной
экономики. Экономические законы развития общества вызывают
потребность в широкой свободе договора, что наиболее четко отвечает
интересам субъектов хозяйствования и других участников общественных
отношений. В свою очередь свобода договора обеспечивает стабильность,
эффективность и динамичность экономических связей. Итак, это
взаимосвязанные явления, взаимообусловлены и взаимофункционирующие.
Сегодня свобода договора является важнейшим принципом
частноправового регулирования.
Свобода договора означает, что, во-первых, стороны вправе заключать
либо не заключать договор, т.е. волеизъявление сторон должно быть
свободным, а во-вторых, стороны могут заключить как поименованный так и
не поименованный в ГК РФ договор
12
. Кроме этого, правовое регулирование
гражданско-правовых договоров осуществлено таким образом, что многое
отдано на усмотрение сторон, т.е. законодатель это формулирует следующим
образом «если договором не установлено иное». Таким образом, кроме
12
Козлова Е.Б. Развитие классификации гражданско-правовых договоров по
дихотомическому принципу // Шестые Всероссийские Державинские чтения (Москва, 10
декабря 2010 года): сборник статей: в 7 кн. Кн. 4: Проблемы гражданского,
предпринимательского и коммерческого права, гражданского и арбитражного процесса. -
М.: РПА Минюста России, 2011. - С. 48-52
17
императивных правил, закрепленных в ГК РФ, не следование которым
договор может быть признан недействитльным, стороны могут
самостоятельно устанавливать правила своих взаимоотношений.
Свобода договора основана на свободе волеизъявления, а последнее, в
свою очередь, опирается на свободу воли, реализуется с помощью
диспозитивности норм гражданского права. Под диспозитивностью принято
понимать основанную на нормах данной отрасли права юридическую
свободу субъекта гражданских правоотношений осуществлять свои
субъективные права по своему усмотрению.
Определение принципа свободы договора в большинстве случаев
формируется исходя из элементов, его составляющих.
Наиболее распространено мнение о четырехчленной диспозиции
структуры этой нормы-принципа: свобода заключения договора, свобода в
выборе партнера при заключении договора, свобода выбора вида договора,
свобода определения условий договора
13
Я.А. Осмоловская, исследовав вопрос о наполнении принципа свободы
договора, предложила определенные правила, которых следует
придерживаться при определении проявлений свободы договора, в
частности:
1) при определении проявлений свободы договора необходимо
исходить из соответствующих положений гражданского законодательства, но
при этом не нужно игнорировать положения доктрины;
2) все проявления свободы договора должны формироваться по
определенной системе и с определенной последовательностью, что позволит
структурировать исследования в этой сфере, а точнее - по стадиям
договорного процесса, что позволяет комплексно охватить все проявления
13
Козлова Е.Б. Развитие классификации гражданско-правовых договоров по
дихотомическому принципу // Шестые Всероссийские Державинские чтения (Москва, 10
декабря 2010 года): сборник статей: в 7 кн. Кн. 4: Проблемы гражданского,
предпринимательского и коммерческого права, гражданского и арбитражного процесса. -
М.: РПА Минюста России, 2011. - С. 48-52
18
свободы договора и его ограничения
14
.
В литературе содержание свободы договора рассматривается с разных
позиций.
К составляющим свободы договора исследователи относят широкий
круг проявлений, значительно больший, чем те, что предусмотрены ГК РФ.
Суммируя разные взгляды, можно выделить:
1) свобода волеизъявления лица при вступлении в договорные
отношения;
2) свобода выбора контрагента по договору;
3) свобода выбора сторонами формы договора;
4) право сторон заключать как договоры, предусмотренные законом,
так и договоры, законом не предусмотренные, но ему не противоречащие;
5) свобода определения условий договора;
6) право сторон по своему согласию изменять, расторгать или
продлевать действие заключенного ими договора;
7) право определять способы обеспечения договорных обязательств;
8) право устанавливать формы (меры) ответственности за нарушение
договорных обязательств.
Индивидуальная свобода, составляющая основу свободы договоров,
относительна. Человек живет в обществе и должен соблюдать законы этого
общества. Свобода одного не должна нарушать свободу другого.
Свобода договора не является безграничной: она существует в рамках
действующих нормативных актов, обычаями делового оборота, а действия
сторон договора должны основываться на принципах разумности,
добросовестности и справедливости.
Ограничения в принципе свободы договора, установленные в
действующем законодательстве преследуют цель не вмешательства в
14
Реализация принципа свободы договора на примере сделок с недвижимостью. Автореф.
дис. ... канд. юрид. наук / Осмоловская Я.А. - Курск, 2013. - 27 c
19
частные дела, а первую очередь охраны прав как сторон договора, так и
третьих лиц.
15
Главным правовым средством ограничения договорной свободы
являются императивные нормы, которые действуют даже против воли
сторон, следовательно, исключают их автономию в решении того или иного
вопроса. Исключением из общего принципа свободы договора являются
случаи, когда:
1) заключение договора является обязательным (публичный договор,
основной договор, заключенный в исполнение предыдущего, договор с
лицом, выигравшим торги, договора социальной аренды жилых помещений,
при выполнении оборонного, мобилизационного заказ и т.п.);
2) заключение договора определенного типа может быть запрещено тем
или иным субъектам, следует, как правило, по природе деятельности,
оформляется соответствующими договорами. Так, гарантом сделки о выдаче
банковской гарантии может быть или кредитная или страховая организация;
финансовым агентом по договору финансирования может быть только
специализированная организация; принимать взносы и заключать договор
банковского вклада могут только банки; страхователями по договорам
страхования могут быть только страховые организации. Заключение этих
договоре другими субъектами влечет признание их недействительными;
3) любая из сторон договора лишена возможности участвовать в
формировании его условий (на основе типовых договоров, договора
присоединения, предварительного договора, договора в пользу третьих лиц).
Возможность исключений из принципа свободы договора вызвано
необходимостью защиты государством общественных интересов, прав
потребителей, особенно в тех сферах экономики, которые отнесены к
естественным монополиям или в которых возможно нарушение пределов
осуществления гражданских прав лицами, занимающими на рынке
15
Кабанова И.Е. Действие принципа свободы договора в отношениях с участием
публичных субъектов // Гражданское право. - М.: Юрист, 2015, № 2. - С. 29-32
20
доминирующее положение.
21
1.2.Правовые основы свободы договора и их реализация в гражданском
праве
Законодательство Российской Федерации о гражданско-правовом
договоре можно понимать в узком и широком значении данной категории.
Безусловно, основными источниками правового регулирования следует
назвать Гражданский Кодекс. В первой части его дано общее понятие о
сделках и о договоре
16
. Вторая часть осуществляет поименованное,
сгруппированное по предмету правового регулирования регулирование
отдельных видов договоров в гражданском обороте
17
. Третья часть,
регулируя наследственные отношения, вводит такие понятия, как
наследственный договор и др
18
. Четвертая часть определяет особенности и
условия договоров на передачу, использование и т.д. интеллектуальных
прав
19
. Однако, правовое регулирование договора и принципа свободы
договора следует рассматривать в более широком понимании, так как нормы,
относящиеся к отдельным видам договоров, нормы, определяющие пределы
свободы договора, либо ограничивающие свободу договора, расположены в
разных отраслевых законодательных актах.
Рассматривая правовое регулирование гражданских договоров в РФ
вообще и свободы гражданского договора в частности, необходимо, ввиду
иерархической системы построения законодательства нашего государства,
начать с Конституции РФ, которая, являясь основным актом нашего
16
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая / Федеральный закон от 30
ноября 1994 г. (ред. от 18.07.2019) // Собрание законодательства Российской Федерации. -
1994. - № 32. - Ст.3301;
2018. - № 32 (ч.2). – Ст. 5132
17
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая / Федеральный закон от
26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 29.07.2018, с изм. от 03.07.2019) (с изм. и доп., вступ. в силу с
30.12.2018) // Собрание законодательства РФ. – 1996. - № 5. - ст. 410
18
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. / Федеральный закон от
26.11.2001 N 146-ФЗ (ред. от 03.08.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.06.2019) //
Собрание законодательства РФ. – 2001. - № 49. - ст. 4552.
19
Гражданский кодекс Российской Федерации Часть четвертая / Федеральный закон от
18.12.2006 N 230-ФЗ (ред. от 18.07.2019) // Собрание законодательства РФ. – 2006. - №
52. - ст. 5496.
22
государства, определяя его основы, приоритеты развития, регулирует основы
рыночной экономики, права собственности, и т.д.
Основой принципа свободы договора является индивидуальная свобода
человека. Именно Основной закон определяет такие виды реализации
индивидуальной свободы как право распоряжения частной собственностью,
право на занятие предпринимательской деятельности и т.д. Кроме этого,
принцип свободы договора основывается на принципах рыночной
экономики, которая, в отличие от плановой, подразумевает многообразие
участников, возможности определения рыночной цены, в соответствии с
условиями складывающимися на рынке конкретного товара, возможности
заключения договора с разными контрагентами, в том числе и
принадлежащими к иностранным юрисдикциям. Закрепленные в
Конституции РФ основы рыночных отношений, безусловно являются
составной частью правового регулирования принципа свободы гражданско-
правового договора.
Непосредственно принцип свободы договора определен в статье 421
ГК РФ, п. 1 которой определяет, что граждане и юридически лица свободны
в заключении договора. Данная статья также определяет такие элементы
свободы договора как возможность заключения поименованного в ГК РФ, не
поименованного в ГК РФ договора, а также смешанного договора.
Исключением из принципа свободы договора определяет обязательность
заключения договора, что должно быть установлено законом, либо ГК РФ, а
также ограничение в определении условий договора, если это
непосредственно прописано в законодательстве. Толкование нормы о
свободе договора по спорным моментам правоприменительной практики
было осуществлено в Постановлении Пленума ВАС РФ
20
. В частности, в
данном Постановлении Пленума ВАС отмечено, что императивность нормы,
определяющей условие договора, должна толковаться исходя из целей ее
20
Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее
пределах"
23
установления. Так, императивное установление в п.4 ст. 29 ФЗ «О банках и
банковской деятельности»
21
о запрете изменения кредитной организацией
порядка определения процентов по кредитному договору, заключенному с
заемщиком - гражданином, не означает, что запрещено такое одностороннее
изменение указанного порядка, вследствие которого размер процентов по
кредиту уменьшается. Гражданское законодательство также регулирует
специфику заключения гражданско-правовых договор публичными
субъектами при распоряжении собственными имуществом или ведении
хозяйственной деятельности (государство, сухоты РФ, органы местного
самоуправления в гражданском обороте выступают как юридические лица).
В гражданском законодательстве также определяется и специфика правового
регулирования договора особого рода, например, стороной в котором
является акционерное общество с государственным участием. Либо
специфических сделок – например, с заинтересованностью. Поэтому, среди
источников правового регулирования следует также назвать, например
законодательство об акционерных обществах
22
, унитарных предприятиях
23
и
т.д.
Осуществляя регулирование конкретного вида поименованного
договора в гражданском праве, законодатель в большей или меньшей
степени устанавливает императивные нормы, ограничивающие свободу
договора либо исходя из специфики статуса субъектов, либо предмета
договорных отношений.
Статья 412 ГК РФ определяет порядок применения норм при
заключении непоименованного и смешанного договора к спорам,
вытекающим из таких соглашений. В частности, в соответствии с
изменениями, внесенными в данную статью ФЗ от 08.03.2015 N 42-ФЗ, к
21
Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1 (ред. от 26.07.2019) "О банках и банковской
деятельности" // "Собрание законодательства РФ", 05.02.1996, N 6, ст. 492
22
Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ (ред. от 04.11.2019) "Об акционерных
обществах" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2020)
23
Федеральный закон от 14.11.2002 N 161-ФЗ (ред. от 27.12.2019) "О государственных и
муниципальных унитарных предприятиях" (с изм. и доп., вступ. в силу с 08.01.2020)
24
договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, если
он не является смешанным, что определено в п.3 данной статьи, правила об
отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными
правовыми актами, не применяются, однако, может применяться аналогия
закона к отдельным отношениям сторон по договору.
Кроме этого, в нормах, осуществляющих регулирование гражданско-
правовых договоров, существуют многочисленные ссылки на другие акты. и,
в первую очередь, которые определяют оборот тех или иных объектов
гражданских прав.
Все сделки, совершаемые с недвижимым имуществом в обязательном
порядке должны пройти государственную регистрацию, которая
регулируется Законом о государственной регистрации недвижимости
24
.
Особенности сделок с недвижимостью проявляются в учете при
договорном регулировании, например, ЖК РФ
25
.
Правовое положение земельных участков, право пользования, владения
и распоряжения ими регулируется большим количеством нормативных
актов, основным из которых является ЗК РФ
26
.
Жилищное и земельное законодательство регулирует оборот особых
объектов – недвижимого имущества – земельных участков и жилых
помещений. Специфика договорных отношений, которая существенно
ограничивает свободу договора в том числе в выборе условий, обусловлена
значимостью данных объектов и их особыми характеристиками. Так,
Земельное законодательство подчеркивает особый статус земли и земельных
участков в гражданском обороте, вводя такие категории как назначение,
24
Федеральный закон от 13.07.2015 N 218-ФЗ (ред. от 13.08.2019)
"О государственной регистрации недвижимости" // Собрание законодательства РФ. –
2015. - № 29 (часть I). - ст. 4344.
25
Жилищный кодекс Российской Федерации. / Федеральный закон от 29.12.2004 N 188-ФЗ
(ред. от 26.07.2019, с изм. от 10.07.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 26.07.2019) //
Собрание законодательства РФ. – 2005. - № 1 (часть 1). - ст. 14
26
Земельный кодекс Российской Федерации / Федеральный закон от 25.10.2001 N 136-ФЗ
(ред. от 02.08.2019) // Собрание законодательства РФ. – 2001. - № 44. - ст. 4147