25
целевое использование земельного участка. Кроме этого, земельное
законодательство устанавливает такие обязанности, не фигурирующие в
гражданском законодательстве, как обеспечение плодородия земель, защиту
экологического состояния, что является прямой обязанностью собственника
или владельца земельного участка.
Земельный и гражданский Кодексы в своем регулировании
правоотношений по поводу обращения земельных участков непосредственно
ссылаются на различные нормативные акты. В первую очередь, это акты
определяющие правовое положение отдельных видов земель – например, ФЗ
«Об особо охраняемых территориях»
27
и др.
Также и жилищному законодательству присущ кроме частно-правового
и публично-правовой метод регулирования и в Кодексе присутствует
достаточное количество императивных норм
28
. Поэтому, в договорах, где
объектом являются жилые помещения, свобода договора существенно
ограничена.
Как нами отмечалось, непосредственно ст. 421 определяет основные
элементы свободы договора и исключения из данного принципа. Поэтому,
рассматривая вопрос о регулировании принципа свободы договора следует
отметить акты, которые более расширенно толкуют ограничения. В
частности, Закон о защите прав потребителей
29
, который определяет
обязанность продавца заключить договор с каждым при наличии публичной
оферты, запрещает включение в договор условий, ущемляющий права
потребителя и т.д.
27
Федеральный закон от 14.03.1995 N 33-ФЗ (ред. от 26.07.2019) «Об особо охраняемых
природных территориях» // Собрание законодательства РФ. – 1995. - № 12. - ст. 1024
28
Грудцына Л. Ю. Постатейный комментарий к Жилищному кодексу РФ / Под
общ. ред. Н.М. Коршунова. – М. : Эксмо, 2015. – 126 с.
29
Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 (ред. от 18.07.2019) "О защите прав потребителей" //
"Собрание законодательства РФ", 15.01.1996, N 3, ст. 140
26
Ограничением свободы договора также является установление
обязательной формы для отдельных видов договоров – нотариального
удостоверения
30
или государственной регистрации
31
.
Среди таких актов также следует назвать ГПК РФ
32
и АПК РФ
33
,
которые регламентируют судебную защиту прав сторон при возникновении
споров вытекающих их договорных отношений.
Развитие свободы договора имеет в своей основе ряд факторов. Во-
первых, это превращение отношений собственности, уход от монополии
государственной собственности. Снятие запретов и ограничений на частную
собственность, что существенно изменило и само понятие «право
собственности». Теперь любой владелец, включая гражданина, может по
своему усмотрению использовать имущество для любой деятельности, не
запрещенной законодательством, в том числе и для предпринимательской.
Он вправе делать в отношении своего имущества любые действия, не
противоречащие закону, включая передачу своих полномочий другим лицам,
использования имущества в качестве предмета залога и т.п. Все это
существенно расширяет содержание гражданской правоспособности.
Во-вторых, свобода договора связана с отменой всеобъемлющего
планирования экономических связей. Принуждение к заключению договора
сохраняется только в случаях, строго определенных законом или при
добровольном принятии на себя обязательства одной из сторон. В-третьих,
свобода договора связана с отменой системы административных
30
"Основы законодательства Российской Федерации о нотариате" (утв. ВС РФ 11.02.1993
N 4462-1) (ред. от 26.07.2019) (с изм. и доп., вступ. в силу с 25.10.2019) // "Ведомости
СНД и ВС РФ", 11.03.1993, N 10, ст. 357
31
Федеральный закон от 13.07.2015 N 218-ФЗ (ред. от 02.08.2019) "О государственной
регистрации недвижимости" (с изм. и доп., вступ. в силу с 16.09.2019) // "Собрание
законодательства РФ", 20.07.2015, N 29 (часть I), ст. 4344
32
"Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации" от 14.11.2002 N
138-ФЗ (ред. от 17.10.2019) // Собрание законодательства РФ, 18.11.2002, N 46, ст. 4532
33
"Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" от 24.07.2002 N
95-ФЗ (ред. от 25.10.2019) // Собрание законодательства РФ, 29.07.2002, N 30, ст. 3012
27
предписаний по формированию условий договора, прежде всего по цене
товаров и услуг. Условия договоров, в том числе и существенные, такие как
предмет договора, цена, срок, определяются в основном по соглашению
сторон. Государственное регулирование условий договора сохраняется лишь
в случаях, установленных законом (например, цены на жилые и
коммунальные услуги). И еще одним фактором свободы договора послужило
существенное расширение сферы применения договора. Теперь путем
договорных соглашений решаются вопросы интеллектуальной
собственности, биржевой и банковской деятельности, оборот ценных бумаг и
т.д.
28
ГЛАВА 2 РЕАЛИЗАЦИЯ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ДОГОВОРА В
СТАДИИ ЗАКЛЮЧЕНИЯ, ИСПОЛНЕНИЯ И РАСТОРЖЕНИЯ
ДОГОВОРНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
2.1.Особенности и проблемы реализации принципа свободы договора в
стадии заключения договора
Договор, как итог согласования воли сторон, в своем заключении
проходит несколько стадий. Движущей силой любого договора является воля
субъектов. В доктрине обязательственного права отсутствует единство
позиций по характеристики процедуры заключения гражданско-правового
договора, в частности его стадий и их содержания. Так, Е.А.Суханов
выделил следующие стадии договора: 1) преддоговорные контакты сторон,
собственно переговоры: 2) оферту: 3) рассмотрение оферты: 4) акцепт
оферты
34
. ряд исследователей, процесс заключения договора подразделяют
на: 1) преддоговорной период в том числе заключение преддоговорных
контрактов; 2) предложение заключить договор (оферта) 3) принятие оферты
(акцепт) 4) решение преддоговорного спора. Впрочем, справедливо
отмечено, что первая и четвертая стадии не являются обязательными
35
.
Договор может быть заключен разными способами – посредством
принятия акцепта, посредством конклюдентных действий. Однако, не
рассматривая в рамках данного параграфа особенности всех видов
заключения договора, отметим, что принцип свободы договора на данной
стадии, выражается в первую очередь, в выборе контрагента по договору.
Ю.Л. Ершов отмечает, что свобода выбора контрагента по договору
достаточно тесно связана со свободой вступления в договорные отношения и
недопустимостью понуждение к заключению договора, поскольку
принуждение заключается не только в решении помимо воли субъекта
34
Суханов Е.А. Гражданское право: В 4 т. Том 3: Обязательственное право, 2008.-766 с. С
170
35
Кондратьев В.А. Заключение договора // Российское правосудие. - М.: РГУП, 2016, № 1
(117). - С. 18-25
29
вопроса о заключении им договора, но и вопроса о том, с кем должен
заключаться такой договор, ведь невозможно принудить к заключению
договора с абстрактным субъектом
36
.
Участниками имущественного оборота, по действующему
законодательству, могут быть физические и юридические лица, государство,
публичные органы власти субъектов РФ. Вся их деятельность регулируется
действующим законодательством.
Специфика сторон гражданско-правового договора заключается в том,
что они должна обладать определенными качествами – быть
правосубъектными.
Договор заключается в соответствии с действующим
законодательством разными способами: путем присоединения при наличии
выдвинутой оферты, путем переговоров, на торгах. Последние наиболее
свойственны при наличии участия органов публичной власти. Такие
договора называются публичными, суть которых заключается в том, что
будучи гражданско-правовой конструкцией и основанный на принципе
равенства сторон, договор, который заключается государством или органами
государственной власти, а также публичные договора в сфере торговли,
предоставления услуг и т.д., которые заключаются путем присоединения,
автоматически делают положение контрагента более слабым. Поэтому,
законодатель устанавливает для таких договоров ряд императивных правил,
которые как бы восполняют существующее априори неравенство.
Не смотря на установление равенства сторон как принципа частно-
правовых отношений, в них существует определенный дисбаланс в интересах
участников таких отношений, когда одни имеют определенные блага и
проявляют намерение их реализовать (путем совершения определенных
действий, в том числе путем заключения соответствующих договоров) для
получения прибыли, другие - приобрести эти блага и удовлетворить
36
Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве
Российской Федерации: дисс. … канд. юрид. наук : 12.00.03. – Екатеринбург, 2001. – 170
с.
30
собственные интересы. Таким образом права субъектов, реализующих
товары или услуги существенно отличаются от прав субъектов,
проявляющих намерения их приобрести.
Итак, особой сферой обеспечения равенства свободы участников
гражданско-правовых отношений является вступление их в такие отношения,
где изначально должны обеспечиваться равные права приобретения и
реализации благ.
Гражданское законодательство закрепляет общее правило о свободе
выбора контрагента. Однако, вместе с тем, данное установление может также
корреспондировать правовые обязанности и конкретные правовые запреты,
которые представляют собой ограничение свободы выбора контрагента по
договору. Имеется в виду, что законодатель в ГК РФ исчерпывающе
закрепляет систему ограничений свободы выбора контрагентов
(предварительный договор, публичный договор).
Кроме того, элементом «свободы договора» на этапе заключения
гражданско-правового договора является свобода во взаимном определении
вида, формы и условий договора. Ограничения выбора контрагента
определяются при заключении договора посредством конкурентных
процедур. Как отмечают современные исследователи, ФЗ «О контрактной
системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения
государственных и муниципальных нужд»
37
оставляет за скобками вопрос о
переговорных возможностях сторон, несправедливых договорных условиях,
злоупотреблении правом заведомо сильным агентом и судебного контроля.
Если посмотреть на заявленную проблематику шире, то речь должна идти о
проблеме свободы договора в контрактных отношениях
38
.
Действительно, законодатель, для предотвращения коррупционных
факторов и других возможностей нецелевого, неэффективного расходования
37
Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 27.12.2019) "О контрактной системе в сфере закупок
товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (с изм. и доп., вступ. в
силу с 08.01.2020)
38
Тасалов Ф. А. Несвобода договора и несправедливые договорные условия в практике государственных и
муниципальных закупок // Актуальные проблемы российского права. 2019. №2
31
бюджетных средств применяет меры по увеличению контроля, для чего
устанавливает императивное регулирование прав выбора контрагента,
условия соответствия контрагента при заключении конкретных видов
договоров. Например, не вхождение юридического лица и индивидуального
предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков. Закон о
контрактной системе содержит запрет на переговоры между участником
закупки и заказчиком в отношении заявки поставщика до определения
победителя закупки (ч. 1 ст. 46).
Отметим, что выбор вида договора может осуществляться как из
договоров, предусмотренных актами гражданского законодательства
(поименованных договоров), так и по договорам, не предусмотренных
актами гражданского законодательства (непоименованых договоров). Более
того, стороны имеют право заключить смешанный договор, то есть договор,
в своем содержании который содержит элементы различных поименованных
гражданско-правовых договоров.
В цивилистической доктрине считается, что поименованными
договорами являются регулируемые специальными положениями
гражданского кодекса. И, соответственно, не поименованными те, которые не
урегулированы специальными нормами гражданского кодекса и к которым,
следовательно, применяются общие нормы обязательственного права
39
. В
соответствии с п. 2 ст. 421 ГК РФ, непоименованные договоры представляют
собой гражданско-правовые договоры, которые не предусмотрены законом
или иными правовыми актами РФ, но не противоречат им. Отнесение
договора к непоименованным ставит вопрос о том, какие правовые нормы к
нему следует применять.
Таким образом, субъекты гражданского права на преддоговорной
стадии выбирают поименованный вид гражданско-правового договора, а в
случае отсутствия нужной им модели договорных отношений могут
39
Вопросы совершенствования договорного регулирования: условия, порядок заключения
и классификация гражданско-правовых договоров. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук /
Руднева Л.А. - М., 2006. - 31 c.
32
отступить от положений актов гражданского законодательства и
урегулировать свои отношения по своему усмотрению.
В случае, если участники гражданских отношений решили заключить
поименованный договор, то в зависимости от того экономического и
юридического результата, которого они хотят достичь, они могут выбирать
тип договора (например, договор, направленный на передачу имущества в
пользование), вид договора (например, договор найма (аренды)), а также
подвид договора, если такой выделяется (например, договор аренды
транспортного средства). При этом, от того, какой тип (вид, подвид) договора
они решили заключить, зависит объем их свободы в определении
договорных условий при заключении договора, выбор формы и т. Это
связано с тем, что договоры как в рамках различных типов (видов)
договоров, так и в пределах одного типа (вида) договоров имеют
особенности (в субъектном составе, объекте и т.д.), обуславливающих
дифференциацию их гражданско-правового регулирования, в том числе
дифференциацию ограничений свободы в выборе контрагента по таким
договорам, определении их условий, выборе формы и т.п.
Таким образом, субъекты гражданского права свободны в выборе вида
гражданско-правого договора, которые должен регламентировать их частные
правоотношения. Выбор вида договора может зависеть от
заинтересованности в конкретной модели договорных отношений, от
дополнительных гарантий выполнения условий договора всеми сторонам, от
наличия (отсутствия) у сторон статуса субъекта предпринимательской
деятельности, целевого использования предмета договора, от минимизации
налоговых обязательств, от особенностей предпринимательской
деятельности и т. п.
Однако, при заключении договора стороны в любом случае обязаны
обеспечить, чтобы их модель договорных отношений отвечала:
1) всем общим принципам гражданского законодательства;
33
2) общим требованиям, соблюдение которых необходимо для
действительности сделки;
3) актам гражданского законодательства, обычаям делового оборота,
требованиям разумности и справедливости.
Таким образом, можно сделать вывод, что по общему правилу
участники гражданских отношений при заключении договора свободны в
выборе устной, письменной его формы, хотя такая свобода и не является
безграничной. ГК РФ предусматривает ряд случаев, когда стороны обязаны
придерживаться письменной или письменного с нотариальным
удостоверением формы договора.
Воля сторон при заключении договора также должна соответствовать
требованиям гражданского законодательства, т.е. должна быть направлена
именно на заключение и исполнение такого договора. В противном случае,
договор может быть признан недействительным. Здесь имеем ввиду такие
основания как мнимая и притворная сделка. Само название данного вида
недействительных сделок определяет их суть – они совершаются для
видимости, не должны, по мнению сторон породить те последствия, которые
в принципе имеют место при совершении сделок в форму которых они
облачены. Например, мнимый договор купли-продажи не порождает переход
владения. Дарение не является в случае мнимости безвозмездной сделкой и
т.д.
При рассмотрении судебных споров о признании сделки
недействительной по признакам ее мнимости, суды обращают внимание на
то, достигается ли цель сделки, указанная в ней изначально. Так, в своем
решении по поводу искового заявления заинтересованного лица о признания
купли-продажи автомобиля недействительной сделкой, суд отметил, что
мнимые сделки, совершаются лишь для вида. В соответствии со статьей 170
ГК Рф п.1., необходимо установить факт того, что договор купли-продажи не
должен был создать правовые последствия, которыми, в соответствии с
нормами о купли-продажи является получение денег продавцом и переход
34
права собственности в пользу покупателя. Так как по спорной сделке деньги
были перечислены, то сделка мнимой признана быть не может. Не смотря на
аргументы заявителя о том, что автомобиль продавался лишь для цели
выведения его из имущества, на которое может быть наложено взыскание.
Имущество не находилось под арестом, не было ограничено в обороте,
продавец имел на него право собственности. таким образом, суд отметил, что
сделка была действительной.
40
.
Достаточно схожей с мнимой является притворная сделка. Ее признак –
специфическая цель -прикрыть другую сделку. Т.е. если мнимая сделка
совершается для вида, т.е. фактически последствия для сторон не возникают,
то притворная сделка покрывает другую, т.ее. фактически совершается
сделка, которая облекается в другую правовую форму, которая, собственно и
является недействительной. Так, наиболее распространенным вариантом
таких сделок среди граждан является договор дарения, покрывающий
договор купли-продажи. Также как и в мнимой сделке, в притворной
существует противоречие между волей лица заключающего сделку и
волеизъявлением, но в притворной сделке ее участники ставят цель
достижения определенного правового эффекта, хотя и не того, который
декларируется в заключаемой сделке. При мнимой же сделке, желание
наступления правового эффекта нет вообще.
Мнимая сделка ничтожна и по сути и по последствиям признания ее
ничтожной. Так, если заключается мнимый договор дарения, то
соответственно признание его ничтожным последствий для сторон не
изменяет. Что же касается притворной сделки, то признание действий сторон
таковыми и применение к ним последствий ничтожной сделки, влечет для
них реализацию тех эффектов, которые следуют из сделки, которую они
собирались прикрыть (например, уплата налогов).
40
Апелляционное определение № 11-10/2015 от 22 сентября 2015 г. по делу № 11-
10/2015