72
интересам следует признать несправедливым, если отсутствует эквивалентное
предоставление
1
. Следовательно, другим критерием справедливости
договорного условия следует признать разумность действий сторон.
Таким образом, несправедливыми следует признать такие условия
договора, которые не отвечают критериям разумности и добросовестности.
Что касается конкретных условий договора, то вопрос признания их
справедливыми или несправедливыми должен быть разрешен исходя из
конкретных обстоятельств дела. Так, нельзя признать условие договора
несправедливым лишь на том основании, что оно не устраивает победителя
закупки (это не отвечает принципу добросовестности). К примеру, частым
примером является оспаривание срока выполнения работ по договору
строительного подряда
2
или срока поставки по договору поставки
3
.
Некоторые условия контракта признаются судами несправедливыми
априори. Например, неисполнимые условия (предоставление ПСД в срок 30
дней, когда действующим законодательством предусмотрен предельный срок
для экспертизы ПСД в 60 рабочих дней
4
), начисление неустойки на всю сумму
договора без учета надлежащего исполнения части обязательств по договору
5
,
освобождение заказчика от ответственности за нарушение сроков оплаты,
вызванное несвоевременным поступлением денежных средств из бюджета
6
.
Довольно часто предметом спора о признании условия договоры
несправедливым является именно условие о неустойке. В соответствии с п. 2 ст.
332 ГК РФ законная неустойка может быть увеличена в договоре. Аналогичная
1
Эквивалентное предоставление в качестве критерия справедливости договорного условия
рассматривается в статье Мягковой О.И. Несправедливые условия об одностороннем отказе
от исполнения договора в договорах присоединения, связанных с осуществлением его
сторонами предпринимательской деятельности // Юрист. 2016. №6.
2
Постановление ФАС Московского округа от 23.08.2017 по делу №А40-252569/2015.
3
Постановление ФАС Уральского округа от 07.02.2018 по делу №А76-6044/2017.
4
Постановление ФАС Уральского округа от 07.02.2018 по делу №А76-6044/2017.
5
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.02.2016 по делу №А13-4039/2015,
Постановление ФАС Уральского округа от 16.11.2016 по делу №А76-31875/2014.
6
Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 №21 «О некоторых вопросах практики
рассмотрения арбитражными судами споров с участием государственных и муниципальных
учреждений, связанных с применением статьи 120 Гражданского кодекса Российской
Федерации».
73
позиция была высказана в п. 61 Постановления Пленума Верховного Суда РФ
от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об
ответственности за нарушение обязательств».
При этом нельзя не принять во внимание позицию ВАС РФ, высказанную
в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 №5467/14 по делу №А53-
10062/2013, о том, что лицо, подписывающее государственный контракт,
лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка
начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения
к контракту в целом.
Учитывая, что дополнительная ответственность не может не быть
обременительной для стороны контракта, возникает закономерный вопрос:
можно ли признать несправедливым условие договора о неустойке в размере,
превышающем установленный в Постановлении Правительства РФ от
30.08.2017 №1042 (далее - ПП РФ №1042)?
Представляется, что ответ должен зависеть от конкретных обстоятельств
дела. Для этого ответим еще на один вопрос: зачем заказчики увеличивают
размер неустойки?
Во-первых, добросовестные заказчики стремятся избежать неисполнения
договора поставщиком, заранее повышая риски неисполнения и
ответственности. Для подтверждения разумности своих действий они,
несомненно, могут представить несколько случаев, когда обязательство не
было исполнено в срок неисправным контрагентом, что, в свою очередь,
повлекло неблагоприятные последствия для заказчика. Однако такое
повышение размера неустойки нельзя признать разумным, поскольку в этом
случае заказчики исходят из предположения о недобросовестности действий
будущего контрагента, что в силу п. 5 ст. 10 ГК РФ недопустимо.
Во-вторых, недобросовестные заказчики могут завысить размер
неустойки в несколько раз, чтобы создать преимущественные условия для
конкретной компании, в случае победы которой размер неустойки не имеет
значения, т.к. взыскивать ее все равно не будут. В случае же победы
74
«нежелательного поставщика» жесткое условие о неустойке будет работать в
полном объеме.
В-третьих, добросовестные заказчики могут увеличить размер неустойки
в связи с характером обязательства (или объектом закупки). К примеру, не
видим несправедливости в повышенном размере неустойки при закупке
имплантов. Это обусловлено характером объекта закупки: существуют
импланты различных типоразмеров, выбор которых осуществляется
интраоперационно. В связи с этим просрочка исполнения обязательства по
предоставлению имплантов нужных заказчику типоразмеров даже на несколько
часов может привести к срыву операционного процесса. Логично, что
ответственность за просрочку исполнения такого обязательства должна быть
выше, чем за просрочку поставки карандашей или офисной бумаги.
Не усматриваем нарушения положений ст. 428 ГК РФ и в следующей
ситуации. В контракте на поставку шовного материала для всего региона
установлен увеличенный в два раза размер неустойки, но при этом поставщику
выплачивается аванс в размере 10% от цены контракта. В рассматриваемой
ситуации заказчик указывает на необходимость повышенных гарантий
исполнения контракта, поскольку в случае срыва поставок пострадает
лечебный процесс в медицинских учреждениях всего региона. Действуя
добросовестно, заказчик предоставляет поставщику аванс, стимулируя его к
надлежащему исполнению контракта. Иными словами, имеется ситуация,
описанная в п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 №16 «О
свободе договора и ее пределах»
1
.
Таким образом, несправедливым следует признавать только такое
увеличение размера законной неустойки, которое не связано с разумными и
добросовестными действиями заказчика. В случае, когда заказчик, действуя
1
ВАС РФ указал, что сторона вправе в обоснование своих возражений, в частности,
представлять доказательства того, что данный договор, содержащий условия, создающие для
нее существенные преимущества, был заключен на этих условиях в связи с наличием
другого договора (договоров), где содержатся условия, создающие, наоборот, существенные
преимущества для другой стороны (хотя это и не было прямо упомянуто ни в одном из этих
договоров), поэтому нарушение баланса интересов сторон на самом деле отсутствует.
75
недобросовестно, взыскивает с контрагента несправедливый размер неустойки,
денежное требование подлежит удовлетворению в определенном судом
справедливом размере
1
.
К несправедливым, по нашему мнению, также следует отнести условия
договора, ответственность за несоблюдение которых несоразмерна
совершенному нарушению. К примеру, в соответствии с положениями ст. 464
ГК РФ продавец обязан предоставить сопроводительные документы на товар
при его продаже покупателю. При этом за их непредоставление в обозначенный
договором срок может быть предусмотрена ответственность (штраф за
неисполнение обязательства, не имеющего стоимостного выражения). Однако
не каждое нарушение такой обязанности должно приводить к взысканию
штрафа с неисправного поставщика.
Так, если отсутствие таких документов может привести к существенным
неблагоприятным для заказчика обстоятельствам, то взыскание штрафа
обоснованно. Например, если отсутствие таких документов не позволяет
заказчику разместить в ЕИС отчет об исполнении контракта
2
. Однако
предоставление инструкций на одинаковые медицинские изделия в меньшем
количестве (например, поставлено 200 изделий и 160 инструкций) является
поводом для отказа в приемке и начисления неустойки до устранения
нарушения, но не взыскания штрафа, поскольку нарушение не привело к
существенным неблагоприятным последствиям для заказчика.
Таким образом, предлагаем считать заключаемый в рамках закупок
отдельными видами юридических лиц договор, договором присоединения, в
рамках которого присоединяющаяся сторона не имеет возможности
воспользоваться принципом свободы договора и повлиять на проект договора,
его условия и т.д. Отсутствие у участника торгов или аукциона возможности в
полном объеме обсуждать условия договора и вносить в него собственные
положения, должно компенсироваться повышенной защитой участника
1
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.05.2015 по делу №А28-9919/2014.
2
Постановление Пятнадцатого ААС от 15.07.2015 по делу №А53-2323/2015.
76
закупок, тем более что в данных договорных отношениях он является слабой
стороной.
3.2. Перспективы и направления развития принципа свободы договора
В результате анализа научной литературы, правоприменительной
практики и норм законодательства можно сделать вывод, что свобода - это
гарантированная законом возможность действовать по своему усмотрению с
целью удовлетворения своих (частных) интересов в пределах,
предусмотренных основами правопорядка и нравственности.
Свобода гражданско-правового договора состоит в свободном (на основе
свободного независимого волеизъявления) достижении сторонами соглашения
о существенных, обычных и случайных условиях договора, его целевом
назначении, виде, предмете, форме, способах обеспечения исполнения
договорного обязательства и мерах гражданско-правовой ответственности в
пределах, предусмотренных законом, правовыми обычаями и условиями
договора. Свобода договора - это самостоятельное принятие решения сторон
(по усмотрению каждой стороны) заключать или не заключать договор с тем
или иным партнером, определять, какой именно договор будет заключен между
ними и каковы условия этого договора.
Вопросы ограничения всегда имели подчиненное положение
относительно принципа свободы договора. Никто против воли не мог быть
принужден заключать договор, и каждый имел право заключать в рамках
закона любые договоры. В то же время свобода договора в соответствии с
русским гражданским правом в указанных аспектах имела ограничения. Так,
обязанность вступить в договор существовала для юридических лиц, имевших
монопольное положение на рынке, а также государственных структур (почта и
телеграф), концессионных предприятий с участием государства, в частности
77
железных дорог. Не допускался договор, «противный закону», нарушающий
общественный порядок и «добрые нравы»
1
.
Ограничение свободы договора русские цивилисты начала XX в.
выделяли в качестве базовой тенденции развития договорного права. Г.Ф.
Шершеневич указывал на то, что «безграничная свобода договора, считавшаяся
необходимым и основным условием гражданского быта, а также базовым
принципом законодательной политики, все более стесняется под влиянием
общественного интереса»
2
. Развитие капитализма обусловило тогда и
растущую роль экономических интересов
3
, которые и сегодня обуславливают
потребность в комплексном, междисциплинарном анализе вопросов
ограничения свободы договора как многогранного явления, отдельные стороны
которого по традиции вырабатываются в деловом обороте, а уже затем
закрепляются в законе или прецедентном праве
4
.
Критерии свободы и невмешательства определяют содержание и смысл
ст. 421 ГК РФ, предусматривающей, что участники гражданского оборота
свободны в заключении договора независимо от того, предусмотрен этот тип
договора законом или нет. Принуждение к заключению любого договора
исключается, кроме случаев, прямо предусмотренных законом либо
добровольно взятым обязательством. Стороны также свободны в формулировке
условий своего договора, если иное не предписано законом. Данный подход
стал при принятии ГК РФ новаторским по сравнению с действовавшим ранее
порядком, когда в основе заключения большинства договоров лежала не
свободная воля субъектов, а воля плана, ограничивавшего волю сторон.
Закон не ограничивает право сторон на заключение договора, не
упомянутого в законе. Следуя п. 2 ст. 421 ГК РФ, стороны вправе заключить
непоименованный договор. С учетом позиции Пленума ВАС РФ допустимость
1
Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. III: Договоры и обязательства. М.: Статут,
2013. С. 123 - 124; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 2010. С. 216.
2
Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 182.
3
Покровский И.А. Указ. соч. С. 259.
4
Мальцев В.А. Свобода заключения непоименованных договоров // Проблемы экономики и
юридической практики. 2015. № 3. С. 69.
78
применения к непоименованным договорам по аналогии закона императивных
норм об отдельных поименованных видах договоров является исключением. В
данном случае, исходя из целей регулирования ограничение свободы договора
применяется для защиты охраняемых законом интересов слабой стороны
договора либо интересов третьих лиц, публичных интересов либо недопущения
грубого нарушения баланса интересов сторон. Все указанные интересы суд
прямо называет как защищаемые применением императивной нормы по
аналогии закона
1
.
Нельзя считать ограничением свободы договора применение его
примерных условий (типовой документации), разработанных и
опубликованных в печати (ст. 427 ГК РФ) участниками рынка,
некоммерческими организациями. Стороны вольны соглашением
предусмотреть применение указанных условий (типовой документации) к их
договорным отношениям как полностью, так и в части. Также они вправе по
своему усмотрению менять положения типовой документации либо условиться
о неприменении каких-то ее положений. Пленум ВАС РФ указал судам, что
если, заключая договор, стороны согласились ограничить свою свободу,
применив примерные условия (ст. 427 ГК РФ), то при изменении последних
они действуют на возникающие из договора отношения, только когда это прямо
предусмотрено сторонами в самом договоре или последующем соглашении.
Как и всякая юридическая свобода (слова, передвижения, экономической
деятельности и др.), свобода договора имеет определенные границы (ст. 421 ГК
РФ). Закрепляя недопустимость понуждения к заключению договора,
законодатель предусматривает исключения из этого правила, обязывающие
заключить договор, если того требует
ГК РФ или иной федеральный закон. Так,
например, публичный договор (ст. 426 ГК РФ) заключается в обязательном
порядке. Также обязанность заключить договор образуется и при наличии
добровольно принятого на себя обязательства, возникшего, например, из
1
О свободе договора и ее пределах: постановление Пленума Высшего Арбитраж. Суда РФ от
14 марта 2014 г. №16 // Вестник Высшего Арбитраж. Суда Рос. Федерации. 2014. № 5.
79
предварительного договора (ст. 429 ГК РФ). В целом свобода договора
определяется через ее границы (пределы). При этом все, что в их пределах,
полностью охватывается указанным понятием
1
, а ст. 421 ГК РФ как раз и
содержит случаи изъятия из анализируемого принципа.
Свобода договора ограничена законодателем также и в части его условий,
определенных сторонами, за исключением случаев, предусмотренных законом.
Соотношение договора и закона определяет ст. 422 ГК РФ, где (п. 1) всякий
договор должен соответствовать действующему законодательству, иным
правовым актам, обязательным для сторон.
При нарушении императивной нормы закона договор признается
недействительным полностью или в части (ст. 168 ГК РФ). Если условие
договора противоречит закону, вступившему в силу после его заключения,
такое условие сохраняет силу, кроме случаев, когда закон указывает на то, что
его действие распространяется на ранее (т.е. до заключения договора)
возникшие отношения (п. 2 ст. 422 ГК РФ).
В толковании Пленума ВАС РФ норма, определяющая права и
обязанности сторон договора, понимается судом исходя из ее сущности и целей
законодательного регулирования. В данном случае суд должен принять во
внимание как буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, так
и цели, которые преследовал законодатель. Из целей законодательного
регулирования может следовать, что запрет на соглашение сторон об ином,
содержащийся в императивной норме, должен толковаться ограничительно.
Так, в соответствии с правовой позицией Пленума ВАС РФ суд вправе
признать, что данный запрет не допускает установление сторонами лишь
условий, ущемляющих охраняемые законом интересы той стороны, на защиту
которой эта норма направлена
2
.
1
См.: Губаева Л.В. Принцип свободы договора в теории договорного обязательства // Бизнес
в законе. 2012. № 5. С. 59.
2
О свободе договора и ее пределах: постановление Пленума Высшего Арбитраж. Суда РФ от
14 марта 2014 г. №16 // Вестник Высшего Арбитраж. Суда Рос. Федерации. 2014. № 5.
80
Гражданско-правовые ограничения свободы договора распространяются
и на свободу его изменения (или расторжения) и не являются абсолютными.
Действующие правила допустимости заключения соглашения об изменении
договора не имеют непреложный характер, так как (учитывая п. 1 ст. 450 ГК
РФ) иная ситуация может быть создана гражданско-правовым
кодификационным актом, другим законом или договором. Исходя из этого
любое ограничение права на изменение (расторжение) договора соглашением
сторон, становясь изъятием из принципа свободы договора, должно быть
установлено законом либо договором
1
. Ведя речь об ограничениях свободы
изменения (прекращения) договора, следует прояснить, каковы эти
ограничения, иначе говоря, определить перечень изъятий, их рамки.
Использованное законодателем в п. 1 ст. 450 ГК РФ местоименное
прилагательное «иное» предполагает одностороннее изменение либо
расторжение договора. В литературе на примере типичной сегодня ситуации
(оценка правомерности действий банка по одностороннему изменению
процентной ставки по кредитному договору) со ссылкой на п. 1 ст. 450 ГК РФ
указывается, что изменение договора допускается по соглашению сторон, если
иное не предусмотрено законом либо договором, что свидетельствует о
допустимости одностороннего порядка изменения договора
2
.
Акцессорный характер соглашения об изменении либо расторжении
договора проявляется по-разному, что нашло отражение в литературе
3
. В
частности, договор может диктовать условия заключения анализируемого
соглашения, когда с учетом п. 1 ст. 452 ГК РФ его форма будет предопределена
формой изменяемого договора.
Анализ ограничительных рамок, в которых реализуется воля сторон на
изменение договора, позволяет заключить, что стороны хотя и свободны, но
1
См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть I (постатейный) /
Под ред. А.П. Сергеева. М., 2016. С. 99.
2
См.: Метелева Ю.А. Товарный оборот. Право. Практика. Тенденции регулирования. М.,
2015. С. 118.
3
См.: Егорова М.А. Проблемы правового регулирования соглашений об изменении и
расторжении договоров // Цивилист. 2010. № 1. С. 60.
81
должны учитывать последствия своих действий. Речь идет о возможном
нарушении прав третьих лиц, кредиторов, акционеров и пр. Ограничение
свободы изменения договора, как указывает С.А. Соменков, возможно, когда
договор прямо или косвенно затрагивает интересы третьих лиц, не являющихся
его сторонами
1
. Кроме того, ограничение свободы сторон договора в
отношении заключения соглашений об изменении договора есть существенный
элемент предупредительной гражданско-правовой защиты интересов более
уязвимой стороны
2
.
Действующее российское законодательство предусматривает некоторые
ограничения, имеющие в основном организационный характер. Так, закон
обязывает согласовывать изменение (как и расторжение) договора с иными
субъектами (п. 2 ст. 430 ГК РФ, третьими лицами). Кроме того, есть
ограничения по срокам изменения условий договора. Позиция высших судов на
этот счет состоит в том, что условие договора, следующее из содержания п. 3
ст. 614 ГК РФ, определяется действием принципа свободы договора,
предполагающего свободное согласование изъявления воли сторон, в рамках их
интересов по изменению своих обязательств
3
.
Запреты, как полные, так и частичные, могут быть введены на изменение
либо расторжение договора, например заключенного по итогам торгов, когда
он мог быть заключен исключительно по итогам торгов. Здесь также не
допускается изменение договора соглашением сторон, когда бы такое
изменение повлияло на условия договора, имеющие существенное значение для
установления цены на торгах (п. 8 ст. 448 ГК РФ).
Таким образом, можно сделать вывод,, что принцип свободы договора
хотя и предоставляет сторонам договорных отношений определенное
вариативное поведение, тем не менее, обеспечивает определенные
1
См.: Соменков С.А. Расторжение договора в гражданском обороте: теория и практика. М.,
2015. С. 50.
2
См.: Егорова М.А. Ограничение диспозитивности в усмотрении сторон при изменении и
расторжении договора своим соглашением // Юрист. 2011. № 4. С. 29.
3
Постановление Президиума ВАС РФ от 13.04.2010 № 1074/10 по делу № А40-90259/08-28-
767 // Вестник Высшего Арбитраж. Суда Рос. Федерации. 2010. № 7.