52
толковании гражданско-правовых норм или разъяснении отдельных
неоднозначных моментов.
В этой целью Пленумом ВС РФ в декабре 2018 года было издано
постановление № 49, одним из вопросов, которые были рассмотрены
Верховным судом, стал вопрос о свободе договора и ее пределах.
В контексте свободы осуществления экономической деятельности и
самостоятельного регулирования договорных отношений, в коммерческой
деятельности часто встречаются договоры, при заключении которых стороны
пользуются скорее своими практическими потребностями и бизнес-
необходимостью, чем законодательными нормами, другими словами речь идет
о свободно составляемых договорах, условия в которых стороны определяют
по своему усмотрению с опорой на положения ГК РФ, но без следования
четким договорным конструкциям, имеющимся в гражданском
законодательстве. Когда же в силу обстоятельств стороны обращаются в суд
для разрешения спорной ситуации, суд сталкивался с неизбежным толкованием
условий договора, урегулированными сторонами по собственному усмотрению.
В настоящее время высшими судебными органами был подготовлен ряд
разъяснений по вопросам свободы договора и его толкования, способствующим
усовершенствованию судебной практики в этом вопросе, в том числе
постановление Пленума Верховного суда РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых
вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской
Федерации о заключении и толковании договора»
1
(далее — Постановление №
49).
С практической точки зрения, свобода договора означает включение в
договор условий, максимально удовлетворяющих интересы обоих сторон. Это
означает, что стороны согласовали ключевые условия реализации договора по
собственному усмотрению. При этом свобода договора предполагает
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 №49 "О некоторых вопросах
применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении
и толковании договора" // "Бюллетень Верховного Суда РФ", №2, февраль, 2019
53
отсутствие четких правил, и правовую квалификацию условий должен
установить суд.
С правовой точки зрения, договор должен подчиняться определенным
принципам, в соответствии с которыми стороны добровольно и сообразно
своему усмотрению могут урегулировать свои права и обязанности в договоре.
В целях правовой квалификации суд обязан установить все обстоятельства дела
и учесть природу соответствующего вида обязательств и признаки договоров,
предусмотренных законом или иным правовым актом, независимо от
указанного сторонами наименования квалифицируемого договора, названия его
сторон, наименования способа исполнения (п. 47 Постановления № 49). Однако
существуют некоторые правила правовой квалификации договоров,
заключенных под условиями по усмотрению сторон (ст. 421 ГК РФ).
Допускается заключение договора, не предусмотренного законом или
иными правовыми актами (непоименованного договора). Правовая
квалификация такого договора предусматривает: толкование договора в
соответствии со ст. 431 ГК РФ, абз. 3 п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от
14.03.2014 № 16; установление обстоятельств дела, связанных с
обязательствами по исполнению договора обоими сторонами (в т. ч. по оплате)
и ответственности за его неисполнение (определение ВС РФ от 08.08.2016 №
308-ЭС16-7872 по делу № А32-23268/2015). При толковании его условий суд
учитывает: природу договора, являющегося предметом судебного рассмотрения
(постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28.06.2017 по
делу № А43-13581/2016); предмет договора; действительное содержание прав и
обязанностей сторон; распределение рисков (абз. 2 п. 5 Постановления №16).
Суд вправе применить правила об аналогии закона к отдельным
отношениям сторон по договору (апелляционное определение ВС РФ от
31.10.2018 № 53-АПГ18-17). Примером могут служить следующие виды
договоров: договор об осуществлении работ по поддержанию чистоты и
порядка, благоустройству и развитию инфраструктуры на территории парка
культуры и отдыха (определение ВС РФ от 08.08.2016 № 308-ЭС16-7872 по
54
делу № А32-23268/2015); договор финансирования строительства, по условиям
которого заказчик принимает денежные средства инвестора на финансирование
строительства и обязуется после завершения строительства и приемки объекта
заключить с инвестором договор аренды торгового помещения (постановление
ФАС Волго-Вятского округа от 20.05.2010 по делу № А11-4888/2009).
Допускается заключение договора, в котором содержатся элементы
различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами
(смешанный договор). Смешанный договор также имеет следующие
существенные признаки: регулируется правилами о договорах, входящих в его
состав. При этом если указанные правила будут противоречить природе
смешанного договора или соглашению сторон в связи с таким договором, то
они применяться не будут (определение ВС РФ от 06.02.2018 № 67-КГ17-26);
устанавливает единую совокупность обязательств, поскольку контрагенты, с
одной стороны, соединяют условия разных договоров, а с другой, связывают
осуществление своих прав и обязанностей, предусмотренных одним из этих
договоров, с осуществлением прав и обязанностей, предусмотренных другим
договором (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59).
Пример из практики. Завод обратился в Арбитражный суд Брянской области с
исковым заявлением к Управлению Федерального агентства по управлению
государственным имуществом о признании права собственности на долю в
праве общей долевой собственности в объекте недвижимости, созданном в
результате реконструкции прессово-автоклавного цеха. Управление
(арендодатель) и Завод (арендатор) заключили договор, поименованный как
договор аренды федерального недвижимого имущества. Согласно условиям
договора арендодатель сдает, а арендатор принимает в аренду незавершенные
строительством объекты после завершения строительства и ввода в
эксплуатацию на условиях, предусмотренных данным договором. Суд
постановил, что условия договора в части осуществления реконструкции
соответствуют условиям договора подряда. Оплата работ в таком соглашении
осуществляется путем подписания акта о распределении долей в праве общей
55
собственности пропорционально затратам истца на реконструкцию и передачи
соответствующей доли в его собственность (определение ВС РФ от 07.12.2017
по делу № 310-ЭС17-12472, А09-10227/2014). Примерами соглашений такого
типа могут служить: договор, по условиям которого подрядчик обязался по
поручению заказчика выполнить строительно-монтажные работы по
строительству жилого дома, а заказчик – оплатить результат работ
преимущественно передачей прав на площади в жилом доме по согласованной
сторонами цене квадратного метра (определение ВС РФ от 07.05.2018 № 306-
ЭС15-3282 по делу № А65-22387/2008); кредитный договор с использованием
кредитной карты, в рамках которого открыт банковский счет (определение ВС
РФ от 07.03.2017 № 7-КГ16-6).
Допускается заключение договора, условия которого определяются
обычаями делового оборота. Рассматривая споры, связанные с
урегулированием разногласий, возникших при заключении договора, суд
учитывает, что широко применяемое правило поведения должно
соответствовать основным началам гражданского законодательства, а также
обязательным для участников соответствующего отношения положениям
законов, иных правовых актов или договору (п. 2 постановления Пленума ВС
РФ от 23.06.2015 № 25, пп 41, 42 Постановления № 49).
Пример из практики. ООО обратилось в Арбитражный суд Алтайского
края с исковым заявлением к Обществу о взыскании задолженности за
поставленный товар и процентов. В силу ст. 309, п. 1 ст. 486 ГК РФ суд первой
инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что полученный товар по
разовым договорам купли-продажи ответчиком полностью оплачен не был,
следовательно, у ответчика перед истцом образовалась задолженность.
Ответчик не согласился с данными выводом и обратился с апелляционной
жалобой, мотивировав ее тем, что между сторонами сложился обычай, согласно
которому исполнение обязательств наступает только тогда, когда истец
предъявит требование об оплате. Всесторонне рассмотрев дело, суд
апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что не может быть обычаем
56
исполнение обязательств только при условии предъявления требования об
оплате, поскольку порядок оплаты урегулирован гражданскими нормами о
купле-продаже
1
.
Пример условия, определяемого обычаем делового оборота: если способ
извещения стороны не определен, и буквальное толкование не позволяет его
определить, то сторона вправе известить другую сторону по телефону. При
таких обстоятельствах и таким способом контрагент считается надлежаще и
своевременно извещенным
2
.
По общему правилу стороны имеют возможность реализовать свою волю
при заключении договора путем установления условий договора по своему
усмотрению (принцип свободы договора). Установленные сторонами условия
не должны противоречить действующему законодательству (ч. 2 ст. 1, п. 1 ст.
10 ГК РФ). Презюмируется, что стороны при заключении договора действуют
разумно и добросовестно. Превышение пределов свободы договора
квалифицируется как злоупотребление правом и представляет собой
неправомерное действие (постановление Одиннадцатого арбитражного
апелляционного суда от 26.04.2018 по делу № А65-28716/2017).
Даже при добросовестном поведении сторон у сторон могут возникнуть
непреодолимые во внесудебном порядке противоречия. Вероятными
причинами этого могут быть: разногласия при заключении договора;
несогласие относительно толкования условий. В обоих случаях стороны могут
обратиться в суд с требованием об урегулировании разногласий. Если
разногласия возникли при заключении договора, требование может быть
удовлетворено при наличии: обязанности ответчика заключить такой договор
либо соглашения сторон о передаче разногласий на рассмотрение суда (п. 38
Постановления № 49).
1
Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2018 по делу № А03-
18384/2017
2
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.04.2009 № А10-3335/08-Ф02-
1434/09 по делу № А10-3335/08
57
Пример из практики. Компания обратилась в Арбитражный суд
Московской области с иском к Обществу о понуждении к заключению
договора теплоснабжения на условиях, изложенных в проекте договора. В
апелляции решение суда первой инстанции об удовлетворении требований
было отменено, и Компания обратилась с кассационной жалобой. Судебная
коллегия пришла к выводу, что в силу п. 4 ст. 445, 446 ГК РФ требование о
понуждении заключить договор, обязательный для одной или обеих сторон,
перешедшее в спор об отдельных условиях этого договора, должно быть
рассмотрено и разрешено судом путем урегулирования разногласий по
спорным условиям (определение ВС РФ от 23.10.2017 № 305-ЭС17-6961 по
делу № А41-64755/2015). Если спор об условиях разрешают в суде,
дополнительных действий сторон (подписания двустороннего документа,
обмена документами, содержащими оферту и ее акцепт, и т. п.) не требуется (п.
42 Постановления № 49).
Часто при исполнении договора со свободными условиями сторона может
столкнуться с толкованием, противоречащим представлениям о нём
контрагента. В практике встречаются случаи, когда невозможно установить, к
какому виду относится договор или его отдельные элементы
(непоименованный договор). В этой ситуации п. 49 Постановления № 49
рекомендует обратиться к нескольким способам правовой квалификации
договора: путем толкования его условий (ст. 431 ГК РФ); по аналогии закона (п.
1 ст.6 ГК РФ). Допустим, в тексте отсутствует выраженное волеизъявление
сторон.
При толковании спорного текста в порядке, предусмотренном ст. 431 ГК
РФ, суд может принять в качестве надлежащих доказательств действительной
воли сторон: предшествующие договору переговоры и переписку; практику,
установившуюся во взаимных отношениях сторон; обычаи; последующее
поведение сторон. Суд может допустить также в качестве доказательств
наличие указания в платежных поручениях на осуществление оплаты
58
(определение ВС РФ от 08.10.2018 № 308-ЭС18-9823 по делу № А53-
8008/2016).
Толкование судом условий соглашения осуществляется (пп 43, 45
Постановления № 49): с учетом установленной цели и природы
законодательного регулирования договора; таким образом, чтобы ни одна из
сторон не смогла извлечь какую-либо выгоду из ее незаконного или
недобросовестного поведения; в случае, если условия договора неясны или
невозможно установить действительную общую волю сторон иным образом в
пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо
предложила формулировку соответствующего условия.
При правовой квалификации непоименованного договора права и
обязанности сторон по такому договору устанавливаются также с учетом его
природы по аналогии закона к отдельным отношениям сторон по договору
1
.
Таким образом, при заключении договора между контрагентами, с учетом
принципа свободы договора, рекомендуется:
- учесть предусмотренные законодательством общие требования к
заключению договора;
- определиться с конструкцией договора (смешанный, непоименованный
или договор, заключенный из практики делового оборота);
- при определении существенных условий договора учесть особенности
договоров, заключаемых по усмотрению сторон.
Данные юридические действия при составлении проекта договора
позволят избежать в дальнейшем сложностей в правореализации, а также
снизить к минимуму необходимость обращаться в судебные органы для
квалификации заключенного договора и защиты своих прав.
2.3. Основания ограничения принципа свободы договора
1
Апелляционное определение ВС РФ от 31.10.2018 № 53-АПГ18-17, п. 49 Постановления №
49
59
Специфика свободы договора в договорных отношениях заключается в
отсутствии для определенных категорий субъектов хозяйствования
возможности заключать договоры по своему усмотрению, возможности
выбирать контрагента и возможности самостоятельно определять условия
договора в установленных законодательством случаях. Прежде всего это
касается тех договоров, которые обременены публичным компонентом, -
договоров о закупке – купле-продаже объектов приватизации, аренде
государственного концессионных договоров и т.д.
В договорных отношениях с участием государства принцип свободы
договора действует неравномерно, а именно:
– он исключается для государственных органов, выполняющих
соответствующие функции в договорных отношениях (продавец
государственного имущества, арендодатель, концессиедатель, заказчик) в
пределах компетенции, определенной законодательно;
– он исключается для субъектов хозяйствования, которые обязаны в силу
закона заключать соответствующие договоры с учетом оговорок,
установленных законом;
– для субъектов хозяйствования, которые не обязаны заключать договоры
определенного вида, но добровольно вступают в такие договорные отношения,
свобода договора в основном начинается и заканчивается на стадии заключения
договора, учитывая специальный правовой режим таких договоров. В этом
случае влиять на содержание такого договора, изменение его условий или
расторжение субъект хозяйствования может в ограниченных случаях.
Таким образом, в договорах, обремененных публичным компонентом,
принцип свободы договора действует в суженном виде, и пределы его действия
определяются публичной, социальной направленностью таких договоров, их
юридической целью и объектом.
Попутно стоит отметить, что именно за такую особенность действия
свободы договора в договорных отношениях нецелесообразно переносить
60
принцип свободы договора, присущий гражданским правоотношениям, на
отношения с участием публичных субъектов.
В свете рассмотрения вопроса ограничения свободы договора,
остановимся на таком явлении как добросовестность.
Добросовестность традиционно принято рассматривать как один из
ограничителей свободы договора. Всего в доктринальных источниках принято
различать две модели ограничения свободы договора, а именно:
- ex ante модель ограничения свободы договора, которая заключается в
установлении государством прямых ограничений свободы договора путем
указания на то, какие конкретно условия сторонам запрещается согласовывать в
договоре. Эти указания воплощаются в императивные нормы, вводят прямые
запреты или позитивные предписания, из которых такие запреты
недвусмысленно вытекают. В рамках такой модели государство минимизирует
роль конкретного суда, рассматривающего спор, в качественной оценке
договорных условий. Политико-правовая оценка приемлемости
соответствующего содержания договора осуществляется праводателем
(законодателем или высшим судом) ex ante, а суду, рассматривающему
конкретный спор, остается путем механической дедукции применить
соответствующий запрет и признать весь договор или отдельное его условие
недействительными или же иным образом не приводить волю сторон в
выполнение;
– ex post модель ограничения свободы договора, в соответствии с которой
законодатель или высшие суды закрепляют на уровне закона или прецедентной
практики общие оценочные стандарты, которым сделка и ее условия должны
соответствовать, фактически делегирует основную часть политико-правовой
оценки соответствия конкретных договорных условий этим оценочным
стандартам суда, рассматривающим конкретный спор. Особенностью этой
модели является ретроспективная судебная оценка. При заключении договора
невозможно абсолютно точно предсказать, признает суд юридическую силу
договора в целом или его условия или не признает. Поэтому этот вопрос
61
выясняется в случае передачи соответствующего спора на рассмотрение суда.
При рассмотрении спора суд проверяет спорное условие на соответствие
определенным оценочным критериям надлежащего содержания договора
(справедливость, добросовестность, нравственность и т. п.). Если субъективное
мнение судьи таково, что воля сторон противоречит этим оценочным
критериям, он реализует свою правомочие не признавать юридическую силу
договорных условий. Сейчас эта модель реализуется практически во всех
странах мира, в которых суды формируют широкую практику относительно
отказа в приведение к исполнению условий, противоречащих таким
закрепленным в законе оценочным стандартам, как добросовестность,
публичный порядок, справедливость и т. п.
С практической точки зрения рациональным является использование
симбиоза указанных двух моделей для достижения сбалансированного и
взвешенного ограничения свободы договора. Только, бесспорно, ex post модель
является более гибкой, поскольку оперирует арсеналом инструментов в виде
оценочных понятий (среди которых есть и добросовестность), которые
позволяют быстро реагировать на изменения в обществе.
Понятию и природе добросовестности в целом посвящено достаточное
количество работ, в которых исследуются самые разные ее аспекты. По своему
лексическому значению добросовестность означает свойство по значению
«добросовестный», которое в свою очередь характеризует определенного
субъекта, как такого, который «честно, старательно и добросовестно выполняет
свои обязанности».
Учитывая указанную семантику добросовестность преимущественно и
рассматривается исследователями как «честное, со всей тщательностью и
аккуратностью выполнение обязанностей, старательность», «честность,
отсутствие противоречия между тем, что человек думает и говорит, стремление
выполнить каждое дело наилучшим образом», «стремление добросовестно
защитить гражданские права и обеспечить выполнение гражданских
обязанностей», «предел добровольного исполнения своих обязанностей».