62
Казуальная практика отмечала, что требование справедливости,
добросовестности и разумности гражданского законодательства практически
выражается в установлении его нормами равных условий для участия всех лиц
в гражданских отношениях; закреплении возможности адекватной защиты
нарушенного гражданского права или интереса; сочетании создания норм,
направленных на обеспечение реализации гражданского права, с уважением
прав и интересов других лиц, морали общества и т.д. При этом отдельно
указывалось, что добросовестность означает стремление добросовестно
защитить гражданские права и обеспечить выполнение гражданских
обязанностей.
По нашему мнению, добросовестность можно охарактеризовать как
определенный поведенческий стандарт субъекта хозяйствования, который
заключается в постоянной его ориентации на общеправовые правила поведения
во время реализации своих прав и выполнении своих обязанностей в процессе
осуществления указанным субъектом хозяйственной деятельности. Сразу
подчеркнем, что под общеправовыми правилами поведения мы имеем в виду
правила поведения, которые устанавливаются не только позитивным правом,
но и правовыми идеями и принципами права, которые выходят за рамки сугубо
позитивистского типа правопонимания. Юридическая же формализация
стандартов добросовестного поведения варьируется в зависимости от
специфического контекста и может быть выражена в закреплении побуждений
действовать согласно моральным установкам общества или же запретов
неприемлемого поведения.
В литературе отмечалось, что особенностью договорного права в сфере
хозяйствования является обязанность не только удовлетворить определенные
частные личные интересы участников рыночных отношений, но и обеспечить
стабильность и развитие рыночных отношений с получением определенного
результата каждым субъектом рынка. Поэтому концептуально применение в
хозяйственных договорных отношениях именно такой оценочной категории,
как добросовестность, может обеспечить достижение и частных интересов
63
участников рыночных отношений, и стабильность хозяйственного оборота в
целом.
По нашему мнению, интересной и заслуживающей освещения является
позиция скандинавского ученого Йори Мунукки, который относительно
вопроса соотношения свободы договора и добросовестности указывает на
существование трех возможных концепций такого соотношения, а именно:
1) концепция поддержки: несмотря на то, что добросовестность и свобода
договора чаще действуют «по разные стороны», в разных направлениях, иногда
они все-таки функционируют в одном направлении, поддерживая друг друга.
По мнению ученого, это может происходить, например, когда было достигнуто
согласие относительно условий, но формальное завершение оформления
договора не состоялось, и тогда одна из сторон может применить
добросовестность, чтобы сделать договор юридически обязательным, или
применить к другой стороне преддоговорную ответственность. В таком случае
добросовестность конфликтует со свободой договора, но не со всеми ее
элементами. Так, по мнению автора, в приведенном случае с
добросовестностью конфликтует только такой элемент свободы договора, как
свобода свободно заключать договор, а именно его негативная сторона –
свобода воздержаться от заключения договора. Представляется, что
добросовестность в описанном случае преддоговорной ответственности даже
поддерживает иной элемент свободы договора, а именно обязательную силу
договору. В связи с этим имели место попытки объяснить взаимосвязь между
свободой договора и добросовестностью в том смысле, что одно является
источником другого, или что действие обоих правовых принципов
направляется в одном направлении – выполнение основополагающей цели или
духу договора. Вместе с тем отмечается, что эта концепция проблематична в
том смысле, что при отсутствии атмосферы добросовестности в праве не было
бы возможности делать выводы о том, что стороны не предусматривают.
Впрочем, во многих случаях, решая спор, суды могут принимать во внимание
нечто большее, чем собственно фактический договор;
64
2) концепция противостояния: существует другая мысль, которая
сводится к тому, что свобода договора и добросовестность находятся в
отношении противостояния одна к другой. Однако, как отмечается, эта
концепция также является проблематичной, поскольку элементы свободы
договора не всегда совпадают, поэтому один или больше элементов этого
принципа могут быть «на стороне» добросовестности. В частности, такая
составная часть принципа свободы договора, как возможность свободно
выбирать контрагента, по мнению отдельных ученых, в ее положительном
смысле очень редко находится в конфликте с добросовестностью;
3) концепция призмы: эта концепция предлагает рассматривать
добросовестность как призму, через которую можно оценивать свободу
договора.
Эта призма исправляет искажение основополагающих идей свободы
договора.
Если без применения такой призмы, с учетом всех обстоятельств дела
ситуация кажется диспропорциональной, начинает действовать именно
добросовестность. Как часто же призма добросовестности модифицирует
ситуацию, зависит от ее рассматриваемых функций и от конкретных
обстоятельств. В основном призма вообще не меняет ситуацию или меняет ее
совсем незначительно. Тогда добросовестность выступает как способ защиты
права, будучи применимой к сложным делам. С другой стороны, если ситуация
– это только договор, а не общие правила, отступление от которых должно быть
отдельно оговорено, то добросовестность можно рассматривать как источник
вторичных обязательств, которые дополняют почти каждый договор
В заключение данной главы исследования целесообразно
сформулировать некоторые основные выводы.
Свобода договора - гарантированная законом возможность действовать
по своему усмотрению с целью удовлетворения своих интересов в пределах,
предусмотренных основами правопорядка и нравственности. Свобода
гражданско-правового договора состоит в достижении на основе независимого
65
волеизъявления сторонами соглашения о существенных, обычных и случайных
условиях договора, его целевом назначении, виде, предмете, форме, способах
обеспечения исполнения договорного обязательства и мерах гражданско-
правовой ответственности. Свобода договора - это самостоятельное принятие
сторонами решения заключать или не заключать договор с тем или иным
партнером, определять, какой именно договор будет заключен между ними и
каковы условия этого договора.
Договорная свобода, как и свобода правовой личности, не может
существовать без ограничений, ибо подлинная свобода осознает свои границы.
Само по себе право, как регулятор общественных отношений, уже содержит
различного рода ограничительные требования к участникам этих отношений.
Право (свобода) в законе - это известное ограничение естественного права с
точки зрения уточнения границ его распространения, определения дозволенных
форм, способов реализации права, обозначения механизма защиты от
нарушения или восстановления нарушенного права. Конечной целью
ограничений прав является гармоничное сочетание индивидуальных и
общественных потребностей и интересов и такое ограничение поведения
отдельной личности, которое не позволяло бы нарушать права других
участников общественных отношений, а также интересы общественного
правопорядка. Ограничение свободы договора должно происходить на основе
закона.
Теоретическое учение о свободе договора и ее ограничениях находится в
постоянном развитии. Судебные органы призваны осуществлять прямой и
косвенный судебный контроль за законностью применения ограничительных
норм при заключении и исполнении договорных условий. На основе
отечественного и зарубежного опыта, юридической науки и практики
необходимо разработать научно обоснованный и практически проверенный
механизм функционирования ограничительных средств в сфере договорной
свободы, включая правовые способы и формы ограничения, меры
ответственности за их нарушение. Пределы ограничения договорной свободы
66
должны соответствовать конституционным положениям об ограничении прав и
свобод граждан, отраслевым принципам (основным началам) гражданского
права и законодательства, методу гражданско-правового регулирования,
учитывать баланс публичных и частных интересов, необходимость поощрения
частной инициативы, свободы имущественного оборота (рынка) и реальные
конституционные возможности государства при вторжении в частную жизнь
отдельных членов общества.
Таким образом, можно заключить, что предусмотренные законом и
договором модели ограничения свободы договора преследуют в качестве цели:
а) защиту слабой стороны договора; б) защиту интересов кредиторов; в) защиту
публичных интересов (государства, общества). В процессе ограничения
договорной свободы весьма важно установить оптимальные пределы
ограничения прав и свобод субъектов гражданского права. Для общества и
государства в равной степени вредны как чрезмерное вмешательство
государства в частные отношения, так и неосновательное уклонение
государства от выполнения своих регулятивных и охранительных функций.
В заключение данной главы можно отметить, что элементы принципа
свободы договора охватывают все важнейшие аспекты договорных отношений
в их развитии и реализации, позволяя сторонам отношений максимально
эффективно воплотить свои экономические интересы и защитить права и
свободы. Анализ российского законодательства и юридической практики
показывает, что предельно широкое предоставление свободы
договаривающимся сторонам не оправданно и нецелесообразно, поскольку
может навредить нормальному имущественному обороту, в связи с чем
закрепляются определенные ограничивающие принцип свободы договора
положения.
67
Глава 3. Проблемные аспекты соблюдения принципа свободы договора
3.1. Проблемы реализации принципа свободы договора
Как было отмечено принцип свободы договора ограничен публично-
правовыми интересами, которые накладывают определенные рамки на свободу
договорного творчества сторон, однако в ситуации реализации таких
ограничений возникают условия, в которых сторона договора, которой
диктуются заранее установленные правила, требования и ограничения,
оказывается не просто в слабом положении, но и теряет возможность каким бы
то ни было способом защитить свои права и интересы. Описанная ситуация
имеет место при заключении договоров отдельными видами юридических лиц
по результатам конкурентной закупки.
Так, согласно п. 9 ст. 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ
(ред. от 02.08.2019) «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами
юридических лиц»
1
(далее - Закон №223) для осуществления конкурентной
закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за
исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая
размещается в Единой информационной системе (ЕИС) вместе с извещением об
осуществлении закупки.
Договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем
через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в
единой информационной системе итогового протокола, составленного по
результатам конкурентной закупки. В случае необходимости одобрения
органом управления заказчика в соответствии с законодательством Российской
Федерации заключения договора или в случае обжалования в антимонопольном
органе действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению
конкурентной закупки, оператора электронной площадки договор должен быть
1
Федеральный закон от 18.07.2011 №223-ФЗ (ред. от 02.08.2019) «О закупках товаров, работ,
услуг отдельными видами юридических лиц». // «Собрание законодательства РФ»,
25.07.2011, №30 (ч. 1), ст. 4571.
68
заключен не позднее чем через пять дней с даты указанного одобрения или с
даты вынесения решения антимонопольного органа по результатам
обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению
конкурентной закупки, оператора электронной площадки.
Попытаемся определить, является ли договором присоединения Договор
по результатам конкурентной закупки, заключенный в соответствии с Законом
№223 и имеет ли возможность поставщик каким-то образом влиять на условия
договора.
Согласно п. 1 ст. 428 ГК РФ договором присоединения признается
договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных
стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как
путем присоединения к предложенному договору в целом. Учитывая, что
участник закупки не вправе обсуждать с заказчиком какие-либо условия до
определения победителя закупки, а проект договора полностью
разрабатывается заказчиком, полагаем, что данный договор следует признать
договором присоединения
1
.
Интересно рассмотреть судебную практику по этому вопросу. Позиции
арбитражных судов разнятся, однако превалирует признание договора
договором присоединения
2
.
Аргументы в поддержку противоположной позиции следует признать
неубедительными.
Например, некоторые суды трактуют наличие процедуры рассмотрения
разногласий при заключении договора как существующую у победителя
закупки возможность выразить волю в отношении положений договора
3
.
Однако процедура урегулирования разногласий ограничена исключительно
несоответствием положений договора заявке победителя или документации
1
Аналогичная позиция в Постановлении ФАС Московского округа от 28.02.2017 по делу
№А40-252359/15, Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 01.09.2017 по делу
№А73-15641/2016.
2
Аналогичная позиция прослеживается и в административной практике. См., к примеру,
решение Омского УФАС России от 25.05.2015 по делу №03-10.1/165-2015.
3
Постановление ФАС Поволжского округа от 22.03.2017 по делу №А55-12802/2016.
69
заказчика. Следовательно, переговорные возможности победителя закупки в
рамках законодательства о закупках существенно ограничены.
Другим аргументом является характеристика победителя закупки как
профессионального участника рынка, что, по мнению судов, исключает
возможность считать его слабой стороной договорных отношений
1
. При этом с
точки зрения законодательства о государственных закупках профессионалом
является именно заказчик (ст. 6, 9 Закона №44-ФЗ
2
). Именно он разрабатывает
положения аукционной документации, в т.ч. проект договора, к которому
впоследствии присоединяется победитель закупки. Да и в практическом плане
сложно назвать «профессионалом» недавно зарегистрированного
индивидуального предпринимателя в отношении сделки со «слабой»
корпорацией.
Наиболее значимым аргументом является отсутствие вынужденного
характера присоединения к условиям договора
3
. Действуя разумно,
хозяйствующий субъект вправе оценить коммерческие риски участия в закупке
и принять решение, участвовать в ней или же нет.
Альтернативных закупок в ЕИС довольно много; это действительно так.
Однако принцип «Присоединяйся или уходи» характерен для каждой из них. В
результате, если участник закупки хочет заключать договоры с заказчиками по
Закону №223, он вынужден принять определенные ими условия.
Если следовать обозначенному выше аргументу, то участники закупки,
которые при оценке коммерческих рисков исходят из положений проекта
договора и не проверяют правомерность последних, должны попросту обходить
стороной закупки с явно несправедливыми условиями. Полагаем, что это
только повлечет их дальнейшее распространение. Рассматриваемая позиция
фактически создает благоприятные условия для злоупотреблений со стороны
1
Постановление ФАС Уральского округа от 12.03.2018 по делу №А76-31875/2014.
2
Федеральный закон от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок
товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (ред. от
27.06.2019) // Собрание законодательства РФ. - 2013. - № 14. - Ст. 1652; 2018. - № 53 (часть
I). - Ст. 8438.
3
Постановление ФАС Московского округа от 16.02.2017 по делу №А41-34344/2016
70
недобросовестных заказчиков (например, в виде договоренностей со «своими»
контрагентами о том, что к ним заведомо несправедливые условия применяться
не будут). Тогда как одной из целей законодательного регулирования закупок
является как раз предотвращение злоупотреблений в сфере закупок.
В связи с изложенным полагаем незаконным отказ в признании того или
иного заведомо несправедливого условия договора недействительным лишь на
основании рискового характера предпринимательской деятельности.
Таким образом, договор, заключаемый по результатам проведения
процедуры определения поставщика в рамках Закона №223, следует признать
договором присоединения.
Проанализируем, какие условия могут быть признаны несправедливыми.
В соответствии с положениями ст. 428 ГК РФ несправедливым может
быть признано условие, которое при формальном соответствии закону (следует
обратить внимание, что условия, противоречащие закону, не могут быть
признаны несправедливыми, поскольку являются незаконными, а
следовательно, могут быть признаны недействительными в порядке ст. 168 ГК
РФ):
- лишает сторону прав, обычно предоставляемых по договору данного
вида;
- исключает или ограничивает ответственность другой стороны;
- содержит другие явно обременительные условия, которые сторона,
действуя разумно, не приняла бы при наличии возможности участвовать в их
определении.
Иными словами, несправедливые условия следует определить как явно
обременительные для контрагента и существенным образом нарушающие
баланс интересов сторон
1
. Обременительными в юридической литературе
называют условия, которые объективно противоречат интересам одной из
1
Пункт 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 №16 «О свободе договора и ее
пределах».
71
сторон и не компенсируются предоставлением этой стороне дополнительных
благ контрагентом
1
.
Включение подобных условий в текст договора стороной,
осуществляющей его подготовку, является актом недобросовестного
поведения, в связи с чем несправедливые договорные условия часто называют
недобросовестными
2
.
Аналогичная позиция изложена и в иностранном законодательстве
3
. Так,
в § 307 Германского гражданского уложения указано, что условия сделок,
которые, вопреки требованиям доброй совести, несоразмерно ущемляют
интересы контрагента, признаются недействительными. На несоответствие
несправедливых условий принципу добросовестности указывает и английское
право. Как было отмечено в деле Director General of Fair Trading v. First National
Bank, значительный дисбаланс сам по себе является показателем отсутствия
добросовестности в том смысле, что одна сторона не приняла в должной
степени во внимание интересы другой
4
.
Таким образом, ключевым критерием справедливости договорного
условия является добросовестность действий контрагентов.
При признании условия справедливым необходимо учитывать не только
добросовестность действий контрагентов, но и их разумность. Это должно
проявляться в учете не только разумных ожиданий присоединяющейся
стороны
5
, но и собственных интересов. К примеру, условие о повышенной в
разы ответственности заказчика за неисполнение обязательств или ограничение
ответственности поставщика (подрядчика, исполнителя) в ущерб публичным
1
Корецкий А.Д. Понятие, признаки и классификация несправедливых условий договора //
Юрист-Правоведъ. 2015. №3. С. 69 - 73.
2
Внуков Н.А. Несправедливые (недобросовестные) условия потребительских договоров;
Фогельсон Ю.Б. Несправедливые (недобросовестные) условия договоров // Хозяйство и
право. 2010. №10. С. 29 - 55.
3
Наиболее полно, по мнению автора, анализ иностранных правопорядков по
рассматриваемому вопросу проведен в статье Мягковой О.И. Несправедливые договорные
условия в российском гражданском праве // Рос. юрид. журн. 2017. №2.
4
Koffman L., MacDonald E. The Law of Contract. Tolley, 4th edition, Oxford, 2001. P. 234.
5
Nebbia P. Unfair contract terms in European Law. A Study in Comparative and EC Law. Portland:
Hart Publishing, 2007. Pp. 155 - 158.