12
Понятие договора содержится и в трудовом праве применительно к
трудовому договору, при этом основоположником отделения данного вида
договора был Л.С. Таль, который в своей работе «Трудовой договор:
цивилистическое исследование» выявил его отличительные признаки
1
. Нужно
отметить, что на тот период времени данный вид договора рассматривался в
контексте гражданского права и являлся его институтом. В данное время,
трудовой договор выступает институтом соответствующей правовой отрасли –
трудового права, которое регламентирует трудовые отношения, возникающие
из трудового договора.
Если говорить о возможности выработки общетеоретического понятия
договора, нужно понимать, что такое понятие должно быть выстроено на
наработках различных отраслевых правовых наук, при этом нельзя не брать во
внимание то обстоятельство, что понимание договора должно учитывать три
вышеназванных аспекта: договор как регулятор правоотношений; договор как
основание возникновения правоотношений и как, собственно, правоотношения.
Динамичное развитие социально-экономических отношений, самого
права обусловило существенные изменения в сфере предоставления договору
главенствующего места среди инструментов правового регулирования. Договор
уступает право закону, нормативному акту, тем самым играя вспомогательную
роль в регулировании общественных отношений
2
.
Учитывая большое количество императивных норм в законодательстве,
стоит отметить, что договору отводится второстепенная роль. К примеру, п.1
ст. 425 ГК РФ
3
прямо предусматривает обязательный характер правил, которым
должен соответствовать договор, устанавливаемых законом или иными
нормативными правовыми актами, действующими в момент их заключения, т.е.
императивным нормам. Иными словами, несмотря на диспозитивный метод
1
См.: Таль Л.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. М., 2010. С. 26.
2
См.: Карнушин В.Е. Общетеоретическое понятие договора: цивилистический взгляд //
Российская юстиция. 2017. № 8. С. 4 - 7.
3
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федеральный закон от
30.11.1994 № 51-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1994. № 32. Ст. 3301. 2018. №
30. Ст. 4552. (ред. от 03.08.2018)
13
правового регулирования, гражданское законодательство предполагает наличие
императивных норм.
Касаемо других правовых отраслей, то здесь уместно отметить, что
договор выполняет функцию регулятора отношений лишь в той части, в
которой отсутствует законодательная регламентация. К примеру, трудовой
договор как институт трудового права призван закреплять нормы данной
отрасли права (ст. 57 ТК РФ)
1
. Императивный метод правового регулирования
административных правоотношений позволяет заключить, что
административный договор не может рассматриваться в качестве источника
установления правил поведения, которое не было бы закреплено законом.
В отношении всех отраслей права следует подчеркнуть, что задача
договора заключается в индивидуализации правовой нормы, ее конкретизации.
Именно в таком ключе целесообразно рассматривать договор как инструмент
правового регулирования. Таким образом, договор представляет собой
индивидуальный правовой акт.
Нужно отметить, что, несмотря на присутствие в качестве юридической
категории в большом числе правовых отраслей, договор занимает особое место
именно в гражданском праве. В этой связи, дефиниция «договор» может быть
интерпретирована как в широком, так и узком смысле, в частности, в контексте
гражданского права. Тем самым, договор в широком смысле – это соглашение
двух или более сторон об установлении, изменении или прекращении
соответствующих прав и обязанностей
2
. В узком, отраслевом смысле – это
гражданско-правовое понятие, в котором и находится методологическая основа
научно-правового изучения договора, поскольку наиболее широко оперирует
понятием «договор» именно гражданское право.
1
Трудовой кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 30.12.2001 № 197-ФЗ //
Собр. законодательства Рос. Федерации. 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 3. 2019. № 14 (часть I). Ст.
1461. (ред. от 01.04.2019)
2
Юридическая энциклопедия /М. Ю. Тихомиров, Л. В. Тихомирова; под общ. ред. М. Ю.
Тихомирова. -6-е изд., доп. и перераб. М., 2012. С. 232.
14
Зарубежное гражданское законодательство и научные концепции
иностранных цивилистов представляют весьма ценные сведения (в
сравнительно-правовом аспекте) о понятии, правовой природе и сущности
гражданско-правового договора.
К примеру, Французский гражданский кодекс
1
(далее - ФГК) определяет
договор как «соглашение, посредством которого одно или несколько лиц
принимают на себя обязательство перед одним или несколькими другими
лицами нечто предоставить, сделать или не сделать» (ст. 1101). К
характеристикам данного соглашения относится его взимообязывающий
характер, что означает принятие сторонами на себя обоюдных обязательств.
Односторонний характер такого соглашение свидетельствует о том, что «одно
или несколько лиц принимают на себя обязательство по отношению к одному
или нескольким другим лицам в отсутствие обязательств со стороны
последних». Меновый договор предполагает, что «каждая из сторон принимает
на себя обязательство предоставить или сделать нечто, рассматриваемое как
равноценное тому, что ей предоставляют или что для нее делают». Алеаторное
соглашение означает, что «получение договорной выгоды зависит от события,
которое может наступить или не наступить». Безвозмездное предоставление
выгоды одной стороне другой в рамках договора свидетельствует о его
безвозмездном характере. Напротив, «возмездный договор — это такой
договор, который обязывает каждую из сторон что-либо предоставить или
сделать».
Французский гражданский кодекс предусматривает определенные
правила, которые регулируют тот или иной вид договор, в титулах,
относящихся к каждому из них. Коммерческие сделки регламентированы
законодательными актами в сфере коммерции (ст. ст. 1102 - 1107).
Договор, согласно положениям Французского гражданского кодекса,
является действительным при соблюдении следующих правил: «1) наличие
1
Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) / Пер. с фр.; Отв. ред. А. Довгерт. Киев,
2016. С. 373, 374.
15
согласия стороны, принимающей на себя обязательство; 2) наличие
способности заключить соглашение; 3) наличия определенного предмета,
составляющего содержание обязательства; 4) наличия законного основания в
обязательстве (ст. 1108)».
В Германском гражданском уложении
1
(далее - ГГУ) законодатель не
сформулировал определение понятия договор, но в тексте данного
законодательного акта этот термин употребляется достаточно часто. К примеру,
§ 311 ГГУ содержит положение, согласно которому «для установления
обязательства посредством сделки, а также для изменения его содержания
требуется заключение договора между участниками, если законом не
предусмотрено иное». Законодатель связывает наступление обязательств также
с такими действиями сторон, как вступление в переговоры о заключении
договора, подготовка его содержания, установление деловых контактов.
Нужно отметить одну отличительную особенность ГГУ в сравнении с
ФГК, в частности первый не предлагает конкретную классификационную
группу оснований возникновения обязательств. Вместе с тем общепризнано,
что германское право содержит более модернизированную систему
классификации обязательств в зависимости от оснований возникновения: по
ГГУ обязательства возникают из закона, сделок, деликта (§ 826 - 853),
неосновательного обогащения (§ 812 - 822) и ведения чужих дел без поручения
(§ 677 - 687)
2
.
Гражданский кодекс Нидерландов 1992 г. определяет договор как
многостороннюю сделку, посредством которой стороны принимают
обязательства перед одной или несколькими другими сторонами (ст. 213 кн. 6).
Сделка совершается с намерением иметь правовые последствия. Контракт
является одним из основных (наряду с деликтом, управлением делами другого
1
Гражданское уложение Германии / Пер. с нем.; Науч. ред. А.Л. Маковский и др. 2-е изд. М.,
2016. С. 70.
2
Рожкова М.А. К вопросу об обязательствах и основаниях их возникновения // Вестник ВАС
РФ. 2011. № 6. С. 23.
16
лица и несправедливым обогащением) оснований возникновений
обязательства
1
.
Итальянский Гражданский кодекс 1942 г. в ст. 1321 характеризует
договор как «соглашение двух или более лиц, направленное на установление,
регулирование или прекращение родового правоотношения между ними»
2
.
Исследователи зарубежного права Е.А. Васильев и А.С. Комаров
отмечают, что, «несмотря на различную юридическую технику, под договором
в праве стран континентальной Европы понимается соглашение, направленное
на установление, прекращение или изменение прав и обязанностей. Договор
представляет собой сложное правоотношение, вступая в которое стороны
принимают на себя обязательства и приобретают права. Только в очень
простых договорах у одной стороны возникает одна обязанность, а у другой
стороны - только одно право. Более сложные договоры обязывают стороны к
совершению множественных и сложных действий»
3
.
Английское право рассматривает договор в качестве обещания (promise)
или ряда обещаний. При этом данные обещания находятся под исковой
защитой, что предусматривает наступление неблагоприятных последствий
(санкций) для стороны, нарушившей обещание. Данное обещание имеет
правовой характер для лица, давшего такое обещание, создает юридическую
обязанность и делает его должником. Лицо, которому что-то обещано, при
неисполнении обещания становится кредитором и имеет право на иск
4
. Следует
заметить, что в Англии отсутствует системное законодательство, которое
предусматривало бы основания возникновения обязательств. Поскольку
источником права в странах англо-саксонской правовой системы является
судебный прецедент, соответственно именно они формируют
1
Правовая система Нидерландов / Отв. ред. В.В. Бойцова, Л.В. Бойцова. М., 2018. С. 245,
494, 495.
2
Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред. Е.А. Васильев,
А.С. Комаров. 4-е изд. М., 2014. Т. 1. С. 495, 517.
3
Там же. С. 500.
4
Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред. Е.А. Васильев,
А.С. Комаров. 4-е изд. М., 2014. Т. 1. С. 495, 517.
17
обязательственное право, а также ряд отдельных законодательных актов. В
доктрине английского обязательственного права отмечается, что основаниями
возникновения обязательств выступают договоры, деликты, квазидоговоры и
др.
Целью договора в правовой системе США является защита
экономических интересов сторон, целью деликта - защита самой личности. В
этой связи ответственность за нарушение договора не учитывает субъективную
оценку действий стороны – нарушителя договорных обязательств, поскольку
ключевой задачей выступает именно восстановление первоначального
имущественного положения потерпевшей стороны. Напротив, деликтная
ответственность определяется степенью вины причинителя вреда (за
некоторыми исключениями) и тяжестью наступивших последствий. Размер
возмещения при договорной ответственности зависит от размера убытков,
включающих реальный ущерб, понесенные расходы и упущенную выгоду.
Состав возмещаемых убытков при деликтной ответственности несколько
отличается от состава убытков при договорной ответственности
1
.
С середины XX в. наблюдается концептуальное сближение англо-
американского и континентального законодательства по вопросам понимания
договора. Договорное соглашение стало рассматриваться обязательным
элементом самого понятия договора. Как указывает М.И. Кулагин,
«современное англо-американское право отказалось от трактовки договора как
обещания или одностороннего волеизъявления лица, обеспеченного правом, и в
настоящее время определяет договор так же, как и право западноевропейских
континентальных стран».
Исходя из содержания действующего российского законодательства и
доктринального толкования, можно сделать вывод о том, что гражданский
договор является разновидностью двусторонних сделок и представляет собой
правомерные действия, направленные на формирование и доведение до
1
Основные институты гражданского права зарубежных стран / Отв. ред. В.В. Залесский. М.,
2019. С. 433.
18
сведения будущего договорного партнера содержания своей воли
(волеизъявления), достижение путем согласования (согласия) единой воли
сторон соглашения в предусмотренной законом и договором форме,
содержащего условия, обязательные для сторон, а в случаях, предусмотренных
законом и договором, - для третьих лиц (договоры в пользу третьих лиц), с
целью взаимовыгодного удовлетворения имущественных и личных
неимущественных интересов, не противоречащих закону и основам
нравственности. Договор может предусматривать и условия (действия),
направленные на изменение или прекращение договорных правоотношений,
субъективных гражданских прав и юридических обязанностей сторон договора.
Гражданский договор рассчитан на появление договорного правоотношения,
возникновение субъективных прав и юридических обязанностей участников
договорных отношений, на закрепление в письменном или устном виде
существенных условий договора с возможным применением принудительных
государственно-властных мер их исполнения, форм гражданско-правовой
ответственности в случае их нарушения.
Гражданско-правовой договор выполняет регулятивные, социально-
экономические, охранительно-компенсационные, коммуникативные и
воспитательные функции. Следует согласиться с В.Ф. Яковлевым,
утверждающим, что роль гражданско-правового договора как регулятора
общественных отношений в значительной степени сближает его с
нормативными правовыми актами. Но условия договора, в отличие от
закрепленных в нормативном правовом акте норм, обладают определенной
спецификой, заключающейся в следующем: 1) договор выступает выражением
воли сторон его заключивших, а нормативный правовой акт исходит от органа,
компетентного на его принятие и, следовательно, выражает его волю; 2)
регулирующее действие договора охватывает только его стороны, а для всех
остальных, данное соглашение может создать определенные права, без
установления обязанностей, напротив, отличительной особенностью
нормативного правового акта является его общеобязательный характер и
19
распространение на всех и каждого, им же определяется ограничение круга
лиц, на который имеет распространение данный акт
1
.
Таким образом, договор в контексте гражданского права является
разновидностью двусторонних сделок и представляет собой правомерные
действия, направленные на формирование и доведение до сведения будущего
договорного партнера содержания своей воли (волеизъявления), достижение
путем согласования (согласия) единой воли сторон соглашения в
предусмотренной законом и договором форме, содержащего условия,
обязательные для сторон, а в случаях, предусмотренных законом и договором, -
для третьих лиц (договоры в пользу третьих лиц), с целью взаимовыгодного
удовлетворения имущественных и личных неимущественных интересов, не
противоречащих закону и основам нравственности.
Легальное определение договора соде
ржится в части 1 ст. 420 ГК РФ,
согласно которой им признается соглашение двух или нескольких лиц об
установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
Свобода договора является основным началом (принципом) гражданского
законодательства (п. 1 ст. 1 ГК РФ), объективным условием, реальным
отражением свободы личности в обществе и государстве. Благодаря
гражданско-правовому договору и его свободе реализуются (удовлетворяются)
права и законные интересы человека, его автономия (воля), имущественные и
неимущественные потребности, осуществляется цивилизованный
имущественный оборот, возмещается ущерб в предусмотренном законом и
договором порядке.
Свобода договора - многоаспектный феномен, включающий как статику
(элементы, правовые средства, способы, формы), так и динамику, т.е.
фактическое взаимодействие элементов (условий) договорной свободы с целью
достижения целей и задач этого уникального феномена.
1
Яковлев В.Ф. Избранные труды: В 4 т. Кн. 2. Т. 2: Гражданское право: история и
современность. М., 2012. С. 207.
20
Свобода договора - это не только существенный инструмент организации
экономики (хозяйственного механизма), но и проявление важнейших
нравственно-правовых ценностей человечества, элемент конституционной
системы прав и свобод человека.
Помимо свободы договора принципы гражданско-правового договора
представлены: юридическим равенством сторон и их экономической
независимостью; взаимодействием договора и закона; применением обычаев
делового оборота; соблюдением договорной дисциплины; определением
условий договора по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание
соответствующего условия предписано законом или иными нормативными
актами; обязательностью исполнения; презумпцией вины должника.
Принцип свободы договоры всегда считался верховным началом
гражданского права и «краеугольным камнем современного гражданского
строя»
1
. Свободу договора целесообразно рассматривать не только как
существенный инструмент организации экономики (хозяйственного
механизма), но и проявление важнейших нравственно-правовых ценностей
человечества, элемент конституционной системы прав и свобод человека.
Согласно Конституции РФ человек, его права и свободы являются
высшей ценностью, а их признание и защита - обязанностью государства (ст.
2)
2
. Каждый гражданин РФ обладает всеми правами и свободами, несет равные
конституционные обязанности (ч. 2 ст. 6). Права и свободы человека и
гражданина являются непосредственно действующими, определяющими
содержание и применение законов, деятельность законодательных,
исполнительных органов власти и обеспечиваются правосудием (ст. 18). В
Российской Федерации гарантируется свобода экономической деятельности (ч.
1 ст. 8 Конституции РФ). Каждый гражданин имеет право на свободное
использование своих способностей и имущества для предпринимательства и
1
См.: Степкин С.П. Гражданско-правовые ограничения свободы договора // Юрист. 2018. №
3. С. 19 - 23.
2
Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) //
Собр. законодательства Рос. Федерации. 2014. № 31. Ст. 4398.
21
иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34).
Каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и
распоряжаться им (ч. 2 ст. 35). Государственная защита прав и свобод человека
и гражданина в Российской Федерации гарантируется. Каждый вправе
защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом
(ст. 45).
Конкретизируя конституционные положения, ГК РФ констатирует, что
граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к
заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда
обязанность заключить договор предусмотрена Кодексом, законом или
добровольно принятым обязательством. Стороны могут заключить договор как
предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми
актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми
актами, при отсутствии соответствующих признаков правила об отдельных
видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не
применяются, что не исключает возможность применения правил об аналогии
закона к отдельным отношениям сторон по договору. Стороны могут
заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров,
предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный
договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в
соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в
смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или
существа смешанного договора. Условия договора определяются по
усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего
условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422). В случаях,
когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется
постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная
норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо
установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии
такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.