74
свою удостоверительную надпись и, таким образом, легализует его.
Нотариальная форма применяется в двух случаях – во-первых, если это прямо
предусмотрено законом (так, ст. 584 ГК РФ требует такого удостоверения для
договоров ренты; п. 2 ст. 41, п. 1 ст. 100 Семейного кодекса РФ – для брачного
договора и соглашения об уплате алиментов); во-вторых, если одна из сторон
договора настаивает на его нотариальном удостоверении. Нормы о
нотариальной регистрации сделок призваны защитить интересы контрагентов в
договоре. Если одна из сторон полностью или частично исполнила сделку,
требующую нотариального удостоверения, а другая сторона приняла
исполнение и уклоняется от такого удостоверения, суд по требованию стороны,
исполнившей сделку, вправе признать сделку действительной
1
;
в) конклюдентная форма заключается в том, что лицо совершает
определенные действия, из которых явно следует его желание заключить
договор. Сфера применения конклюдентных действий в договорных
отношениях невелика – так заключаются договоры купли-продажи через
автоматы (ст. 498 ГК РФ), договоры энергоснабжения (ст. 540 ГК РФ).
г) молчание – также редко встречающаяся форма договора; использовать
ее можно только в предусмотренных законом или соглашением сторон случаях.
Сегодня Россия активно участвует в международных экономических
отношениях. В связи с этим актуален вопрос о форме внешнеэкономических
контрактов, одной из сторон которых выступает российский контрагент. Уже
упоминаемая Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи
товаров» (Венская Конвенция 1980 г.), которая чаще всего используется для
регламентации подобных договоров, разрешает использовать устную форму их
заключения (ст. 11)
2
. До 01.09.2013 г. заключаемые в России
1
П. 58 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. № 25 «О применении
судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской
Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015. № 8.
2
Венская Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий.
М.: Юридическая литература, 1994. С. 38.
75
внешнеэкономические сделки требовали обязательной письменной формы;
сегодня этого ограничения нет
1
.
Согласимся с Д.П.Стригуновой – свобода формы гражданско-правового
договора в соответствии с российским правом состоит в том, что его стороны
вправе «усилить» его форму, заключив свой договор в нотариальной форме, в
то время когда требовалась простая письменная форма, или заключить договор
в письменной форме, когда для его заключения являлась достаточной устная
форма. Нормы об обязательности соблюдения письменной формы для
определенных видов договоров имеются также и в зарубежном праве
(например, на сумму свыше установленного в законе минимума – ст. 134
Французского Гражданского кодекса, ст. 2-201 Единого Торгового кодекса
США, на срок, превышающий установленный в законе минимум, – § 566
Германского Гражданского Уложения и т.д.)
2
.
Для некоторых договоров ГК РФ предусматривает особую
государственную регистрацию (ст. 164), которая сама по себе формой договора
не является. Государственная регистрация необходима, например, для договора
купли-продажи жилого помещения (п. 2 ст. 558), для договора купли-продажи
предприятия (п. 3 ст. 560), для договора ренты, если под ее выплату передано
недвижимое имущество (ст. 584), для договора аренды здания или сооружения,
заключенного на срок более года (п. 2 ст. 651), для договора аренды
предприятия (п. 2 ст. 658). Такая государственная регистрация производится в
соответствии с положениями Федерального закона от 13.07.2015 г. № 218-ФЗ
«О государственной регистрации недвижимости»
3
.
Договоры, особенно предпринимательского характера, могут заключаться
на торгах (в том числе публичных), проводимых в форме открытых или
1
См.:- Федеральный закон от 07.05.2013 г. № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4
и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской
Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2013. № 19. Ст. 2327.
2
Стригунова Д.П. Принцип свободы договора: российский и зарубежный опыт / URL:
https://urfac.ru/?p=251#_ftn20
3
Федеральный закон от 13.07.2015 г. № 218-ФЗ «О государственной регистрации
недвижимости» // Собрание законодательства РФ. 2015. № 29 (часть 1). Ст. 4344.
76
закрытых конкурса или аукциона (ст.ст. 447-449.1 ГК РФ, ст.ст. 89-93
Федерального закона от 02.10.2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном
производстве»
1
). На торгах также заключаются договоры, призванные
обеспечивать частно-публичные интересы (поставка для государственных или
муниципальных нужд, подряд для государственных или муниципальных нужд).
Проведение торгов (аукционов и конкурсов) имеет ряд технических
сложностей (в привлечении участников, в формировании конкурсной
комиссии и др.), поэтому такой порядок заключения договоров не
является популярным; в бытовых договорных отношениях он не используется.
Договор заключается с тем лицом, которое выиграло торги. Выигравшим
торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а
по конкурсу – лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее
назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Инициатором
торгов может быть собственник вещи, привлекаемое им лицо, публичный
субъект. В некоторых случаях проведение торгов является обязательным –
например, заключение договоров аренды земельных участков, находящихся в
государственной или муниципальной собственности допускается только на
торгах (п. 1 ст. 39.6 Земельного кодекса РФ). Форма торгов определяется их
инициатором. Закрытые торги предполагают ограниченный круг участников; в
открытых торгах может участвовать любое правосубъектное лицо.
П. 1 ст. 449 ГК РФ устанавливает, что торги, проведенные с нарушением
правил, установленных законом, могут быть признаны судом
недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со
дня проведения торгов. Это допускается, если кто-либо необоснованно был
отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно была не принята
высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в
извещении срока; были допущены иные существенные нарушения порядка
1
Федеральный закон от 02.10.2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» //
Собрание законодательства РФ. 2007. № 4. Ст. 4849.
77
проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; были
допущены иные нарушения правил, установленных законом. Трактовка таких
нарушений чрезвычайно широка – это, например, публикация информации о
проведении публичных торгов в ненадлежащем периодическом издании;
нарушение сроков публикации и полноты информации о времени, месте и
форме публичных торгов, их предмете, о существующих обременениях
продаваемого имущества и порядке проведения публичных торгов, в том числе
об оформлении участия в них, определении лица, выигравшего публичные
торги, а также сведений о начальной цене; необоснованное недопущение к
участию в публичных торгах; продолжение публичных торгов, несмотря на
поступившее от судебного пристава-исполнителя сообщение о прекращении
обращения взыскания на имущество
1
). Признание торгов недействительными
влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим
торги. Обратим внимание на то, что закон разрешает требовать признания
торгов недействительными только заинтересованному лицу. На практике такая
необходимость может возникнуть и у организатора торгов, когда, например,
уже после их проведения выясняется, что были допущены ошибки при их
подготовки и проведении. На наш взгляд, п. 1 ст. 449 ГК РФ требует
корректировки.
Таким образом, принцип свободы договора, закрепленный в ст. 421 ГК
РФ, не является абсолютным и ограничивается императивными предписаниями
закона.
2.4. Формирование судебной практики по делам в области реализации
принципа свободы договора
1
См.: п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.11.2015 г. № 50 «О
применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих
в ходе исполнительного производства» // Бюллетень Верховного Суда. 2016. № 1.
78
Свобода договора как принцип договорного регулирования и одно из
начал современного гражданского законодательства многократно становилась
предметом судебного рассмотрения на уровне как судов общей юрисдикции,
так и арбитражных судов. Судебная практика формируется по тем
направлениям, которые мы рассмотрели в работе в контексте элементов
свободы договора. Судебная практика в целом стандартно толкует эти
элементы, формируя, таким образом, ориентиры для практикующих юристов.
Основные направления формирования судебной практики таковы:
1. Рассмотрение вопросов о выборе договорной модели.
Суды признают, что стороны самостоятельны в выборе модели договора
и могут руководствоваться п.п. 2, 3 ст. 421 ГК РФ. При заключении договора,
не предусмотренного действующим законодательством, стороны должны
учитывать общий смысл гражданско-правовых норм и сложившуюся практику
их применения. При заключении смешанного (составного) договора стороны
должны использовать нормы о тех договорах, из элементов которых состоит
смешанный договор
1
. Аналогичный подход был характерен для судебной
практики и ранее
2
.
2. Рассмотрение вопросов о формировании условий договора.
Суды признают, что стороны вправе самостоятельно формировать
условия договора с учетом императивных требований закона и специфики
того договора, который заключается между сторонами (п.п. 4,5 ст. 421 ГК
РФ). Таким образом, граждане и юридические лица свободны в установлении
своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не
противоречащих законодательству условий договора. Если правовая норма не
содержит явно выраженного запрета на установление соглашением сторон
1
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12.01.2018 г. по делу № 40-
30320/2017 / URL: http://sudact.ru/arbitral/doc/rFtUtn9BrwLu/
Постановление Седьмого Арбитражного апелляционного суда от 03.05.2018 г. по делу №
А45-25111/2017 / URL: http://sudact.ru/arbitral/doc/OnXY7IdLfVxs/
2
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.07.2003 г. № 7194/03.
Приводится по: Гражданский кодекс РФ с постатейным приложением судебной практики
Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ и федеральных арбитражных судов
округов / Сост. Н.Н.Аверченко. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006. С. 725.
79
условия договора, отличие условий договора от содержания данной нормы
само по себе не может служить основанием для признания этого договора или
отдельных его условий недействительными по ст. 168 ГК РФ
1
.
Так, например, в договоре подряда стороны закрепили, что срок оплаты
работ не связан напрямую с передачей результатов работ заказчику.
Верховный суд РФ, рассматривая данный спор, указал на то, что ст. 711 ГК
РФ является по своему характеру диспозитивной. С учетом этого контрагенты
вправе своим соглашением определить иной срок оплаты произведенных
подрядчиком работ, в частности, связать оплату работ с совершением одной
из сторон определенных действий
2
. Таким образом, когда возникает спор по
поводу привязки срока к действиям стороны договора, суды под влиянием
позиции высших инстанций признают данную конструкцию правомерной.
Верховный Суд РФ считает необходимым защищать договорную
свободу участников гражданского оборота
3
; нижестоящие суды также
следуют этому принципу. Таким образом, содержание текста договора
приобретает еще большее значение, чем прежде. Суд будет оценивать, о чем
именно договорились стороны; условие договора будет затруднительно
оспорить только потому, что его не указали в законе. Если сторона
согласовала условия, в полной мере осознавая последствия их применение
(например, условие о неустойке), суд посчитает его согласованным и
подлежащим применению
4
. Таким образом, современная тенденция судебной
практики – защищать законные интересы стороны договора согласно его
1
Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от
25.10.2018 г. по делу № А84-1117/2016 / URL: http://sudact.ru/vsrf/doc/iBCB9IzWGQNK/
2
Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от
25.08.2016 г. № 301-ЭС16-4469 / URL: http://legalacts.ru/sud/opredelenie-verkhovnogo-suda-rf-
ot-25082016-n-301-es16-4469-po-delu-n-a11-3522015/
3
Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ
от 29.03.2016 г. № 306-ЭС15-16624 / URL: http://legalacts.ru/sud/opredelenie-verkhovnogo-
suda-rf-ot-29032016-po-delu-n-306-es15-16624-a65-219342014/
Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ
от 12.10.2016 г. № 306-ЭС16-3611/ URL: http://www.vsrf.ru/stor_pdf_ec.php?id=1481168
4
Постановление Пятнадцатого Арбитражного апелляционного Суда от 05.05.2018 г. по делу
№ А-5335448/2017 / URL: http://sudact.ru/arbitral/doc/4rVJG5bWurHa/
80
условиям, даже если эти условия отклоняются от закона. Более того,
положения о свободе формирования условий договора применяются не только
к обычным гражданско-правовым договорам, но и, например, к мировым
соглашениям, заключаемым при рассмотрении спора в арбитражном суде
1
.
Судебная практика уделяет достаточное внимание защите стороны,
которая страдает от неправомерных действий контрагента. При этом в теории
и практике выражение «неправомерный интерес» не конкретизировано. По
сути, неправомерный интерес состоит в том, что сторона получает
несоразмерное обогащение или чрезмерно освобождается от ответственности.
В таком случае вторая сторона вправе указать, что условие договора
противоречит принципам закона; такое условие будет ничтожным.
Однако в судебной практике есть примеры, когда стороне сделки не
удавалось отстоять свои интересы в силу их неправомерности. Например,
Верховный суд к таким интересам относит:
- ограничение ответственности профессионального исполнителя
случаями умышленного неисполнения или ненадлежащего исполнения
обязательства
2
;
- условие о плате за односторонний отказ от договора, право
совершения которого предоставлено стороне императивной нормой закона
3
.
4.
Рассмотрение вопросов об оформлении договора.
Суды признают, что оформление договора должно соответствовать
императивным предписаниям закона, установленным для договоров
определенного вида. Если закон устанавливает требования о нотариальной
1
П. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.07.2014 г. № 50 «О
примирении сторон в арбитражном процессе» / URL: http://base.garant.ru/70707236/
Постановление Десятого Арбитражного апелляционного суда РФ от 17.01.2018 г. по делу №
А41-88912/2016 / URL: http://sudact.ru/arbitral/doc/ThBIH52EccQm/
2
П. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении
судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об
ответственности за нарушение обязательств» // Бюллетень Верховного Суда. 2016. № 5.
3
П. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 г. № 54 «О некоторых
вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации
об обязательствах и их исполнении» / URL: http://legalacts.ru/sud/postanovlenie-plenuma-
verkhovnogo-suda-rf-ot-22112016-n-54/
81
форме сделки или о ее государственной регистрации, эти требования должны
быть соблюдены. Особого внимания заслуживает вопрос о подтверждении
полномочий лиц, подписавших договор, и правильного указания юридических
адресов и реквизитов сторон – неправильное указание в договоре этой
информации может в дальнейшем стать основанием для оспаривания
получения корреспонденции от контрагента
1
.
5. Рассмотрение вопросов о выборе алгоритма реализации договора.
Суды признают, что стороны свободны в выборе алгоритма реализации
договора (в его исполнении, изменении и прекращении).
Особого внимания заслуживает квалификация предварительного
договора. Вопрос о возможности включения в предварительный договор иных
обязательств, помимо обязательства заключить основной договор, длительное
время оценивался как дискуссионный. На практике это создавало сложности, в
частности при заключении предварительных договоров аренды недвижимости
на стадии строительства объекта, поскольку стороны нуждались в механизме
уплаты обеспечительного платежа уже на стадии заключения предварительного
договора. В одном из своих решений суд, исследовав условия предварительного
договора аренды помещений торгового центра, признал действительным
условие о внесении и обеспечительного платежа, и неустойки за нарушение
срока его уплаты.
Суд указал, что ст. 429 ГК РФ не содержит какого-либо императивного
запрета на включение в предварительный договор условий о возможности
применения мер гражданско-правовой ответственности в связи с
ненадлежащим исполнением обязательств по нему и что, помимо
установленного в законе права понуждения к заключению основного договора,
стороны вправе согласовать и иные последствия ненадлежащего исполнения
1
Постановление Седьмого Арбитражного апелляционного Суда от 07.05.2018 г. по делу №
А03-7558/2017 / URL: http://sudact.ru/arbitral/doc/eaTmKzGWjWZN/
82
обязательств по предварительному договору
1
. В юридической литературе такая
практика оценивается как положительная
2
.
Таким образом, формирование судебной практики по делам, связанным с
квалификацией свободы договора, идет достаточно активно. Такая практика
влияет не только на правоприменение соответствующих норм, но и
способствует совершенствованию норм гражданского законодательства.
1
Постановление Арбитражного Суда Московского округа от 17.12.2014 г. по делу № А40-
124634/13 / URL: http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/41644388/
2
Алещев И.А. Развитие правовых позиций ВАС РФ о свободе договора в судебной практике
/ URL: http://отрасли-права.рф/article/22699
83
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Проведенное исследование позволяет нам сделать ряд выводов.
Во-первых, понятие «договор» пришло в гражданское право из античной
цивилистики, где оно было известно под термином contractus. Именно
античные юристы (в основном римские) разработали те положения о договорах,
о порядке их заключения, исполнения и прекращения, которые в дальнейшем
были рецепцированы правом многих других государств. В российском праве
договор как особая правовая обязательственная конструкция известен с X века.
Все крупные нормативно-правовые акты, начиная от Русской Правды, уделяли
вопросам договорного права большое значение. Своего расцвета российское
договорное право достигло в XIX – начале XX веков. В советский период
договорному праву уделялось не слишком большое внимание, что объяснялось
ориентацией советской цивилистики на защиту публичных, а не частных
интересов. В конце 1980-х г.г. в российское право вернулись принципы
диспозитивного регулирования гражданских правоотношений и равенства
участников гражданского права, принцип свободы договора, что позволило
при создании нового гражданского законодательства уделить договорной сфере
очень большое внимание.
Сегодня договор – это важнейшая правовая конструкция, чрезвычайно
широко используемая в частном праве. Договор является ключевым
институтом гражданского права, обеспечивающим нормальный гражданский
оборот, развитие экономики, полноценные взаимоотношения между
участниками гражданских правоотношений.
Понятие «договор» в его современном значении включает в себя
одновременно несколько смыслов – он представляет собой юридический факт,
правоотношение, юридический документ.
Во-вторых, важнейшим принципом договорного регулирования является
принцип свободы договора, закрепленный в ст. 421 ГК РФ. Принцип свободы
договора трактуется с разных позиций (философских, юридических и проч.) и
включает в себя несколько элементов: