14
кодифицированных актах. Была воспринята также зарубежная практика
договорного регулирования. Сегодня договорное право России
регламентировано достаточно хорошо; ГК РФ закрепляет как общие
положения о порядке заключения, исполнения и прекращения договоров, так и
широкий их перечень. Некоторые конструкции договоров закреплены на
уровне иных нормативно-правовых актов, что позволяет участникам
гражданских правоотношений выбрать любую удобную для них модель (в этом
заключается одно из проявлений свободы договора).
Регулирование договорных отношений сегодня совершенствуется – так,
Федеральный закон от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в
часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»
1
скорректировал
нормы об исполнении и обеспечении исполнения обязательств, положения о
свободе договора, ввел в нормативный оборот понятия рамочного, опционного
и абонентского договоров и т.п. Федеральный закон от 26.07.2017 г. № 212-ФЗ
«О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса
Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской
Федерации»
2
уточнил правила проведения публичных торгов и особенности
реализации заключаемых на торгах договоров. Федеральный закон от
05.12.2017 г. № 379-ФЗ «О внесении изменений в статью 426 части первой
Гражданского кодекса Российской Федерации и статью 786 части второй
Гражданского кодекса Российской Федерации»
3
уточнил механизмы
реализации публичного договора. Все эти изменения продиктованы
необходимостью обеспечить стабильность договорных отношений и
1
Федеральный закон от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую
Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2015. №
10. С. 1412.
2
Федеральный закон от 26.07.2017 г. № 212-ФЗ «О внесении изменений в части первую и
вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты
Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2017. № 31 (часть 1). Ст. 4761.
3
Федеральный закон от 05.12.2017 г. № 379-ФЗ «О внесении изменений в статью 426 части
первой Гражданского кодекса Российской Федерации и статью 786 части второй
Гражданского кодекса Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2017. № 50
(часть 3). Ст. 7550.
15
гражданского оборота в целом, отказаться от защиты недобросовестных
участников оборота
1
. В целом, современное правовое регулирование
договорных отношений (включая принцип свободы договора) нормами
российского законодательства соответствует международному и зарубежному
опыту.
Анализ свободы договора невозможен без понимания самого этого
явления в его многоаспектном значении. Так, еще В.И.Даль указывал, что
«…договор – уговор, взаимное соглашение, условие, обязательство… На
деловом языке договором называется предварительное условие или
частное обязательство, а совершенное на законном основании – контрактом,
условия его – кондикциями…»
2
.
Понятие «договор» в его современном значении включает в себя
одновременно несколько смыслов
3
. Во-первых, договор – это юридический
факт, т.е. конкретное жизненное обстоятельство, с которым закон связывает
наступление определенных правовых последствий. По своей природе договор
является правопорождающим, правоизменяющим, иногда
правопрекращающим юридическим фактом. Во-вторых, под договором
понимается правоотношение, т.е. урегулированная нормами гражданского,
предпринимательского или иного частного права взаимосвязь правосубъектных
лиц, выраженная в определенной законом объективированной форме,
предполагающая наличие у сторон прав и обязанностей. В этом значении
понятие договора закреплено в ст. 420 ГК РФ (договор – это соглашение двух
или нескольких лиц, направленное на возникновение, изменение или
прекращение гражданских правоотношений). В-третьих, договор – это
1
Витрянский В.В. Общие положения об обязательствах и договорах: новеллы Гражданского
кодекса РФ // Хозяйство и право. 2015. № 5. С. 13.
2
Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. В 4 т. Т. 1. М.: Русский язык –
Медиа, 2003. С. 450.
3
Об этом: Большой юридический словарь / Под ред. А.Я.Сухарева. М.: Инфра-М., 2007. С.
188; Гражданское право. Учебник. В 3 т. Т. 1 / Под ред. А.П.Сергеева. М.: РГ-Пресс, 2011. С.
838-839; Гражданское право России. Общая часть. Учебник / Под ред. А.Я.Рыженкова. М.:
Юрайт, 2011. С.442-443; Гражданское право. В 2 ч. Ч. 1 / Под ред. В.П.Камышанского,
Н.М.Коршунова, В.И.Иванова. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2011. С. 526-527.
16
юридический документ (письменный либо письменный и оформленный
нотариально либо письменный и прошедший процедуру
государственной регистрации), выражающий волю сторон. Можно
утверждать, что договор как основной элемент рыночной экономики является
идеальной формой активности участников гражданского оборота
1
. Таким
образом, несмотря на изменение его социально-экономического содержания,
сама по себе юридическая конструкция договора как порождение юридической
техники остается неизменной
2
.
Понятие «договор» представляет интерес не только с юридической, но и с
философской точки зрения. Так, например, В.В.Залесский, анализируя эту
правовую конструкцию, находит в ней выражение общефилософских законов
бесконфликтного развития, согласования воль двух и более субъектов,
динамического равновесия, соотношения идеального и реального и других
3
.
В качестве признаков договора как особой юридической конструкции мы
можем назвать следующие:
- он всегда приводит к установлению юридической связи между
сторонами;
- в процессе реализации договора происходит выполнений определенных
действий, которые в результате приводят к определенным последствиям;
- все совершаемые сторонами действия производятся в определенной
последовательности;
- участники договора равны по отношению друг к другу.
Реализация договорных отношений базируется на определенных
принципах, важнейшим из которых выступает принцип свободы договора,
детальному анализу которого посвящена данная работа.
1
Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России. Дисс…к.ю.н.
Краснодар, 2001. С. 3.
2
Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. В пяти книгах. Книга первая: Общие
положения. М.: Статут, 2005. С. 14.
3
Залесский В.В. Философия договора (закон динамического равновесия) // Журнал
российского права. 2004. № 8. С. 109-110.
17
1.2. Понятие принципа свободы договора,
соотношение его с другими принципами гражданского права
В современной юридической литературе свобода обычно определяется
как возможность ничем не связанного выбора, принятия решения независимо
ни от кого, ни от каких-либо внешних обстоятельств
1
, добровольное и
осознанное волеизъявление. Таким образом, свободу можно рассматривать как
волю, простор, возможность действовать по своему усмотрению, без какого-
либо стеснения или подчинения чужой воле.
Поскольку гражданское право регулирует, прежде всего, имущественный,
товарно-денежный оборот, а в основе этого оборота лежат договоры, то
правовое закрепление принципа свободы договора является для гражданского
права первостепенной задачей. В той или иной степени элементы свободы
договора упоминаются в большинстве норм как части первой ГК РФ,
содержащей общие правила договорного права, так и части второй ГК РФ,
включающей в себя большое количество диспозитивных норм, рассчитанных
на свободное усмотрение сторон при заключении гражданско-правовых
договоров, определении их условий, выборе контрагента по договору.
Как неоднократно отмечал Конституционный Суд РФ в своих судебных
актах
2
, принцип свободы договора является конституционной основой
правовой рыночной экономики.
Понятие «свобода договора» является широким и многоаспектным; в нем
можно выделять несколько смыслов – философский, экономический,
1
Алексеев С.С. Философия права. М.: НОРМА , 1998. С. 84.
2
См., например: Постановление Конституционного Суда РФ от 23.01.2007 г. № 1-П «По делу
о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781
Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной
ответственностью «Агентство корпоративной безопасности» и гражданина В.В.Макеева» /
URL: http://legalacts.ru/doc/postanovlenie-konstitutsionnogo-suda-rf-ot-23012007-n/
Постановление Конституционного Суда РФ от 22.06.2017 г. № 16-П «По делу о проверке
конституционности положения пункта 1 статьи 302 Гражданского кодекса Российской
Федерации в связи с жалобой гражданина А.Н.Дубовца» // Вестник Конституционного Суда
РФ. 2017. № 5.
18
юридический
1
. Философская основа осмысления свободы договора заключается
в ее диалектическом понимании как производного от ограничений,
позволяющих очертить пределы данного явления, и, тем самым, создающих
его
2
. Свобода договора в экономическом и юридическом смыслах тесно
взаимосвязаны, их понимание позволяет оценить поведение участников
гражданского оборота с точки зрения его соответствия закону, правам и
интересам контрагентов и третьих лиц.
Таким образом, свобода договора может проявляться во всем, что прямо
не урегулировано императивно: в выборе контрагента, в определении условий
договора и проч., т.е. она отражает дозволительное начало в регулировании
правовых отношений
3
. Соответственно, принцип свободы договора
рассматривается в юридической литературе по-разному.
Для дореволюционной юридической литературы характерна трактовка
свободы договора как одной из основ правового порядка – об этом писал,
например, Г.Ф.Шершеневич
4
.
В советский период понятие свободы договора практически не
анализировалось, поскольку экономика строилась по модели планово-
административного регулирования, стороны были жестко связаны плановыми
актами, разработанными на уровне министерств и ведомств.
В современной литературе анализу свободы договора уделяется очень
большое внимание; разные авторы рассматривают эту правовую конструкцию
по-разному. Так, М.Ю.Щетинкина понимает под свободой договора
установленную гражданским правом возможность субъектов гражданских
правоотношений по своему усмотрению и в своем интересе реализовывать
правомочия, заложенные в принципах и нормах гражданского права, а также
1
Белых В.С. Принцип свободы договора в английском праве: доктрина и судебная практика
// Право и государство. 2015. № 4. С. 30.
2
Забоев К.Ю. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. СПб.:
Юридический центр Пресс, 2003. С. 80-85.
3
Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право. М.: Юристъ, 2006. С. 251.
4
Приводится по: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. В пяти книгах.
Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 2005. С. 158.
19
предусматривать в договоре права и обязанности, хотя бы не предусмотренные
законом, но и не противоречащие гражданскому праву
1
.
По мнению Е.А.Лисюковой
2
, свобода договора как базовый принцип
договорного права представляет собой возможность проявления частной
инициативы, обеспечение реализации индивидуального интереса.
Д.В.Грибанов считает, что свобода договора представляет собой
гарантированную законом возможность действовать по своему усмотрению с
целью удовлетворения своих (частных) интересов в пределах,
предусмотренных основами правопорядка и нравственности, которая строится
на основе дозволительного метода гражданско-правового регулирования,
частной инициативе и правонаделении, юридическом равенстве и взаимной
выгоде (эквивалентности)
3
.
По мнению М.Ф.Казанцева
4
, в силу свободы договорного регулирования
стороны по своему усмотрению определяют, заключать ли договор, с кем, где,
когда, в какой форме, какой договор, на каких условиях и расторгать ли
договор.
По мнению Ю.С.Анохиной свобода заключения договоров – важнейший
элемент свободы договора, так как без наличия у субъектов свободы, права и
возможности заключить договор, свобода договора не может быть реализована
в принципе
5
.
Принцип свободы договора, который иллюстрирует диспозитивный
характер гражданско-правового регулирования общественных отношений
1
Щетинкина М.Ю. Реализация и ограничение действия принципа свободы договора.
Дисс…к.ю.н. М., 2009. С. 5.
2
Лисюкова Е.А. Пределы свободы договора в Гражданском кодексе Российской Федерации
и Принципах международных коммерческих договоров / В сб. Актуальные проблемы
гражданского права. Выпуск четвертый / Под ред. М.И.Брагинского. М.: НОРМА, 2002. С.
287.
3
Грибанов Д.В. Разумность как принцип правового регулирования // Бизнес, менеджмент и
право. 2015. № 1. С. 112-115.
4
Казанцев М. Ф. Договорное регулирование. Цивилистическая концепция. Екатеринбург:
УрО РАН, 2005. С. 312.
5
Анохина Ю.С. Условия реализации свободы заключения договоров в предпринимательских
отношениях. Дисс… к.ю.н. М., 2015. С. 3.
20
(ст.ст. 1 и 421 ГК РФ), должен анализироваться через исследование
составляющих его элементов. Трактовка этого принципа является очень
широкой; разные авторы выделяют разное количество его элементов. Так, по
мнению М.И.Брагинского и В.В.Витрянского свобода договора проявляется в
трех родовых формах
1
; все они необходимы участникам оборота для того,
чтобы реализовать свою имущественную самостоятельность и экономическую
независимость, конкурировать на равных с другими участниками рынка
товаров, работ и услуг. О.Н.Садиков придерживается аналогичной позиции
2
.
Ю.С.Анохина рассматривает шесть проявлений свободы договора
3
.
С.А.Денисов пополнил число элементов свободы договора, назвав среди них
равноправие сторон, свободу вести переговоры, регулирование отношений
преимущественно диспозитивными нормами, наделение коммерческих
организаций общей правоспособностью, расширение сферы применения
договоров (в области интеллектуальной собственности, биржевой, банковской
деятельности), а также увеличение круга объектов гражданского права
4
.
Мы рассматриваем свободу договора сквозь призму тех элементов,
которые прямо указаны в ст. 421 ГК РФ и выработаны юридической практикой;
все эти элементы требуют детального теоретического и практического анализа:
1. Граждане и юридические лица свободны в решении вопроса о
заключении договора. По общему правилу, договоры заключаются по
взаимному согласию сторон. Понуждение к заключению договора не
допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор
предусмотрена ГК РФ, иным законом или добровольно принятым
обязательством (п. 1 ст. 421 ГК РФ). Никто не обязан вступать в договорные
отношения против своей воли (за исключением некоторых договорных
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. В пяти книгах. Книга первая: Общие
положения. М.Статут, 2005. С. 153-154.
2
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред.
О.Н. Садиков. М.: Изд. Тихомирова М.Ю., 1997. С. 409-410.
3
Анохина Ю.С. Указ соч. С. 12.
4
Денисов С.А. Некоторые общие вопросы о порядке заключения договора / В сб.:
Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.И.Брагинского. М.: Статут, 1998.
С. 231-235.
21
конструкций, которые будут рассмотрены далее). Эта свобода реализуется на
стадии принятия субъектом решения о необходимости заключения того или
иного договора. Обратим внимание на то, что термин «граждане»,
используемый законодателем в п. 1 ст. 421 ГК РФ, требует расширительного
толкования – заключать договоры на территории РФ могут не только граждане
нашей страны, но и законно находящиеся в ней иностранцы и лица без
гражданства.
На этом же элементе базируется и договорная практика Европейского
Союза, где свобода договоров начинается с первоначального решения сторон,
желают ли они предоставить свои товары или услуги другой стороне, а не
использовать их исключительно в собственных целях («свобода
предложения»); либо в качестве пользователей товаров или услуг желают ли
они удовлетворить свои потребности (в этих товарах или услугах) путем
приобретения их на рынке или путем собственного производства («свобода
спроса»)
1
.
2. Стороны свободны в выборе вида договора (п.п. 2, 3 ст. 421 ГК РФ).
Во-первых, они могут использовать договорную конструкцию,
предложенную ГК РФ (большинство таких моделей закреплены в нормах части
2 ГК РФ и называются «поименованными договорами», их круг достаточно
широк). Особого внимания заслуживает т.н. «корпоративный договор» (ст. 67.2
ГК РФ), определяющий порядок осуществления корпоративных прав в
хозяйственных обществах; на значимость этой конструкции указывает,
например, С.В.Кокорев
2
.
Во-вторых, они могут использовать договорную конструкцию,
предложенную иным нормативно-правовым актом. Так, договор буксировки
регламентирован гл. XII Кодекса торгового мореплавания РФ
3
и гл. XII
1
Базедов Ю. Свобода договоров в Европейском Союзе // Право. 2011. № 2. С. 91.
2
Кокорев С.В. Становление и развитие корпоративного договора в зарубежном и
российском праве // Гражданское право. 2017. № 4. С. 38-41.
3
Кодекс торгового мореплавания РФ от 30.04.1999 г. № 81-ФЗ (ред. от 29.12.2017 г.) //
Собрание законодательства РФ. 1999. № 18. Ст. 2207.
22
Кодекса внутреннего водного транспорта РФ
1
, договор участия в долевом
строительстве регламентируется соответствующим Федеральным законом от
30.12.2004 г. № 214-ФЗ
2
, брачный договор и алиментное соглашение
закреплены в ст.ст. 40 и 99 Семейного кодекса РФ
3
.
В-третьих, они могут использовать договорную конструкцию,
предложенную зарубежным законодательством (так, за рубежом популярны
договоры аутсорсинга и аутстаффинга, свопы и иные финансовые соглашения).
В-четвертых, они могут использовать т.н. «составной» или «смешанный»
договор, т.е. конструкцию, составленную из элементов нескольких договоров
(например, аренда с правом последующего выкупа имущества).
В-пятых, они могут сами придумать договорную конструкцию и
реализовать ее – такие «непоименованные» договоры не должны
противоречить нормам российского права, основам правопорядка и
нравственности (под угрозой признания их недействительными). К договору, не
предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии
признаков, указанных в пункте 3 ст. 421 ГК РФ, правила об отдельных видах
договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не
применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии
закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ) к отдельным отношениям сторон по договору.
Рассматриваемый элемент свободы договора особенно важен в условиях
формирующегося рыночного хозяйства, когда экономические потребности
весьма изменчивы, а правовое оформление нередко отстает от них.
Смешанные договоры необходимо отличать от комплексных соглашений.
Последние представляют собой комплекс нескольких самостоятельных
обязательств, закрепленных в одном документе. К примеру, в договоре о
1
Кодекс внутреннего водного транспорта РФ от 07.03.2001 г. № 24-ФЗ (ред. от 29.12.2017 г.)
// Собрание законодательства РФ. 2001. № 11. Ст. 1001.
2
Федеральный закон от 30.12.2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в строительстве
многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в
некоторые законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ.
2005. № 1 (часть 1). Ст. 40.
3
Семейный кодекс РФ от 29.12.1995 г. № 223-ФЗ (ред. от 03.08.2018 г.) // Собрание
законодательства РФ. 1996. № 1. Ст. 16.
23
поставке продукции могут присутствовать условия о страховании, перевозке,
хранении и пр. Сами по себе они не требуют оформления отдельных
соглашений, однако не приводят к возникновению единого обязательства.
Смешанные соглашения нужно также отличать от непоименованных
договоров, не предусмотренных сегодня в гражданском праве. Принцип
свободы договора позволяет сторонам самостоятельно устранять пробелы в
нормах, которые неизбежно возникают в ходе развития и усложнения оборота.
Юридическое сообщество высказывается за нормативное закрепление
новых договорных моделей – в частности, инвестиционных договоров,
договоров между природопользователями и государственным экологическим
надзором
1
. Некоторые авторы выступают за регламентацию договоров даже в
тех сферах, для которых они в принципе не характерны (например, в сфере
публичной правоохраны)
2
. Особого внимания заслуживает вопрос о видах
договоров и соответственно о свободе договора в антимонопольных
отношениях. Здесь логически мыслимы четыре решения:
- в антимонопольном законодательстве действует свобода гражданско-
правового договора в полном объеме;
- в сфере антимонопольного регулирования действует гражданско-
правовая свобода договора, но со специфическими ограничениями,
вытекающими из характера соответствующих отношений;
- в антимонопольном законодательстве действует собственная версия
свободы договора (этот вариант в литературе рассматривается критически
3
);
- в антимонопольной сфере свобода договора отсутствует.
3. Стороны свободны в выборе контрагента в договоре. Участники
договора сами выбирают партнера по сделке (при условии, что уровень
правосубъектности сторон соответствует заключаемому договору).
1
Куликов В. Выгодная сделка. Юристы предлагают разработать новые виды договоров //
Российская газета. 25 октября 2018 г. № 7704.
2
Об этом: Маркелов Д.С. Принцип свободы договора и особенности его реализации в
договорах с участием органов внутренних дел. Автореф. дисс... к.ю.н. СПб., 2008. 23 с.
3
Рыженков А.Я. Ограничения принципа свободы договора в антимонопольном
законодательстве / URL: http://отрасли-права.рф/article/17083