75
норм императивных? Можно ли допустить, что один лишь факт заключения
смешанного договора лишает соответствующие специальные императивные
нормы обязательного статуса?
В ответ на этот вопрос необходимо признать невозможность для сторон
своим соглашением отойти от того решения, которое предписывается
признанной применимой к смешанному договору императивной нормой. В то
же время в ряде случаев из этого правила должны быть сделаны исключения. О
каких случаях идет речь?
Во-первых, о тех случаях, когда имеют место коллизии между
применимыми императивными нормами о различных элементах смешанного
договора. В таких случаях суд вынужден осуществлять политико-правовой
выбор той нормы, которая является наиболее адекватной и справедливой в
конкретном договорном контексте. Но было бы нелогично возлагать такое
бремя на суды в ситуации, когда стороны сами, предвосхищая такую коллизию,
оговорили в контракте соответствующие условия. Как минимум в некоторых
случаях суд может отдать приоритет именно воле сторон
1
.
Во-вторых, о ситуациях, в которых суду становится очевидно, что в
контексте новой, предусмотренной сторонами в смешанном договоре
структуры прав и обязанностей отпадает политико-правовая необходимость
ограничения свободы договора (в том числе в целях защиты слабой стороны,
публичных интересов, интересов третьих лиц). Цель императивности
соответствующей нормы, возможно, был очевидна в контексте структуры прав
и обязанностей «материнской» договорной модели, но может быть утрачена
при переносе этой нормы в абсолютно новую структуру прав и обязанностей
смешанного договора. В подобных случаях было бы разумно предоставить суду
возможность отдать приоритет воле сторон и признать в контексте смешанного
договора «конвертацию» соответствующей специальной нормы из
императивной в диспозитивную.
76
Встает вопрос также и о разграничении смешанных и непоименованных
договоров. Этот вопрос достаточно актуален, так как две эти конструкции
подразумевает абсолютно разные подходы к правовому регулированию
заключенного договора. В случае заключения непоименованных договоров к
отношениям сторон применяются положения общей части обязательственного
и договорного права, в то время как нормы об отдельных видах поименованных
договоров могут применяться только в порядке аналогии закона. В то же время
смешанные договоры, наоборот, по общему правилу предполагают прямое
применение к ним специальных императивных и диспозитивных норм о
договорах, составляющих элементы смешанного договора. Таким образом,
можно прийти к выводу, что свобода усмотрения сторон в определении
договорных условий смешанного договора значительно более ограниченна,
нежели при заключении договора непоименованного.
Из всего вышесказанного применительно к понятию элемента смешения
вытекает вывод о том, что для разграничения непоименованных и смешанных
договоров решающую роль играет вопрос о том, относятся ли основные
предусмотренные в спорном договоре и входящие в его предмет обязательства
сторон к тем, которые имеют решающее значение для разных договоров, хотя
бы один из которых является поименованным. Если да, то договор носит,
скорее всего, смешанный характер, если нет, то с большой долей вероятности -
непоименованный.
Так, например, несмотря на то что «обязательство молчания»,
составляющее основной предмет соглашения о конфиденциальности,
упоминаются в законодательном режиме договоров подряда (ст. 727 ГК РФ),
НИОКР (ст. 771 ГК РФ) и некоторых других поименованных договоров, они не
могут быть отнесены к категории обязательств, имеющих решающее значение
для таких договоров. Данное обязательство в целом ни в коей мере не
подчеркивает индивидуальность данных договоров и тем более не относится к
числу их квалифицирующих признаков. Соответственно, соглашение о
конфиденциальности имеет смысл интерпретировать не как смешанный, а как
непоименованный договор.
77
К другому решению следует прийти при анализе крайне
распространенного в обороте дистрибьюторского договора. Содержание
дистрибьюторского договора часто включает в себя следующие составляющие:
а) предоставление дистрибьютору прав на использование товарного знака и
иных средств индивидуализации производителя; б) обязательства по
осуществлению дистрибьютором маркетинговой и рекламной деятельности,
иногда финансируемой сторонами на долевых началах; в) базовые условия
закупки и поставки товаров; г) обязательства поставщика воздержаться от
поставки одноименного товара в данный регион самостоятельно или через
других дистрибьюторов; д) обязательства дистрибьютора воздержаться от
продаж продукции конкурентов производителя; е) обязательства по
обеспечению конфиденциальности. Как видно, приведенный выше
дистрибьюторский договор включает в себя обязательства, которые могут быть
соотнесены с обязательствами, имеющими решающее значения для
определенных поименованных договорных конструкций (п. п. «а», «б»)
1
.
Обязательства по предоставлению прав на использование товарного знака и
иные средства индивидуализации характеризуют исполнение, имеющее
решающее значения для лицензионного договора или договора франчайзинга.
Обязательства по осуществлению маркетинговой или рекламной деятельности
опосредуют собой исполнение, имеющее решающее значение для договора
возмездного оказания услуг. Однако если финансирование таких действий
осуществляется на долевых началах обеими сторонами, такое обязательство
будет уже ближе к обязательствам из договора о совместной деятельности.
Базовые условия поставки товаров могут быть квалифицированы как
отражающие элементы договора поставки. Что же касается обязательств,
составляющих п. п. «г», «д» и «е», то они не могут быть отнесены к
обязательствам, имеющим решающее значение для каких-либо поименованных
в законе соглашений, и могут быть характерны для тех или иных
1
Лихачёва Д.А., Баркова Е.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве //
Молодежный научный форум: общественные и экономические науки. 2017. № 6 (46). С. 304.
78
непоименованных договоров (например, об эксклюзивности и
конфиденциальности).
В этих условиях очевидно, что дистрибьюторский договор носит вполне
отчетливый смешанный характер. В итоге к каждому элементу смешения по
общему правилу будут применяться правовые нормы о различных
поименованных договорах (поставке, лицензионном договоре, оказании услуг и
т.п.). Отсутствуют убедительные основания для квалификации такого договора
в качестве непоименованного.
2.3. Вопросы реализации свободы определения условий договора
Признание сделки недействительной полностью или в части не редкость в
договорной сфере. Основным и самым распространенным случаем является
противоречие закону. По большому счету, речь идет об императивных нормах
гражданского законодательства. Принято считать, что императивная норма –
это норма, выражение которой сделано в определенной, категоричной форме,
неподлежащей изменению по инициативе сторон.
Огромное количество норм ГК РФ содержит указание на то, что иное
может быть предусмотрено договором. В большинстве случаев не возникает
проблем с определением диспозитивности данных норм. Однако в нормах,
посвященных обязательствам и договорам, такого указания практически нет. В
основных учебных пособиях по гражданскому праву авторы, по сути, исходят
из презумпции императивности норм гражданского права, опровергаемой
только при наличии в законе прямого указания на право сторон предусмотреть
иное
1
.
Например, Е.А. Суханов делает вывод, что «в случае сомнения в
юридической природе конкретной гражданско-правовой нормы следует
исходить из ее императивного характера, ибо диспозитивность должна быть
79
прямо, недвусмысленно выражена в ней»
1
. Схожий смысл можно найти и в
высказываниях М.И. Брагинского в издании по договорному праву, где
отмечается, что норма является диспозитивной в случае наличия прямого
указания в ней на право сторон оговорить иное и, наоборот, является
безусловно императивной, если она «не имеет внешней атрибутики» и, в
частности, не предусматривает прямой ссылки на возможность предусмотреть в
договоре иное
2
.
Во время разработки ГК РФ рассматривалась возможность закрепления в
Кодексе презумпции диспозитивности, однако она была исключена из-за
возможных злоупотреблений
3
. С.А. Хохлов достаточно верно отметил,
разработчики ГК РФ были не готовы к резкому повороту от господства
типовых договоров к полной свободе договора. Принцип свободы договора был
признан (ст. 421 ГК РФ), но в конкретных случаях, в частности проблема
квалификации императивных норм, возникло скрытое недоверие к свободе
договорных отношений. Однако, вина разработчиков ГК РФ здесь минимальна.
Правовая система менялась коренным образом, спекуляция почти моментально
была перемещена из разряда преступлений в основы экономики, а свобода
договора и отказ от полного государственного регулирования договорной
сферы стали основными принципами гражданского права.
М.И. Брагинский, видимо, применяя подход упомянутой оговорки к
разграничению императивных и диспозитивных норм, пришел к выводу, что в
ГК РФ в составе норм, регулирующих отдельные виды договоров, оказалось
около 1600 императивных и только около 200 диспозитивных норм
4
.
80
Действительно, львиная доля норм ГК РФ не содержит оговорки о праве сторон
предусмотреть в договоре иное, что при применении данного метода делает эти
нормы императивными, а условия договоров, отходящие от положений данных
норм, – в силу ст. 168 ГК РФ недействительными.
Анализ норм ГК РФ показывает, что зачастую никаких рациональных
политико-правовых оснований для придания норме императивного характера и
ограничения свободы договора нет. Однако любая императивная норма в сфере
договоров и обязательств, должна иметь весомые аргументы, в частности
защита слабой стороны. Таким образом, принцип свободы договора формально
провозглашался, однако на практике он в значительной степени замещался
императивными нормами договорного права.
Вероятно, разработчики ГК РФ и авторы учебных пособий по
гражданскому праву сошлись в том, что на первых порах сторонам российской
гражданско-правовой сферы следует адаптироваться к новому регулированию.
Прямое провозглашение презумпции диспозитивности в качестве общего права
могло спровоцировать большое разнообразие договорных форм и конструкций
и усложнить процесс применения нового гражданского права.
Что касается проблемы расхождения между принципом свободы договора
и практикой его реализации, которая была спровоцирована выбором
формально-атрибутивного метода квалификации диспозитивных норм, то
российские цивилисты почти не обращают на это внимания. В литературе
иногда отмечается проблематичность разграничения императивных и
диспозитивных норм и необходимость пересмотра принятой методологии
1
.
Суды в итоге оказались перед сложным вопросом: толковать на первый взгляд
императивные нормы как де-факто императивные, или же допускать
возможность их истолкования как скрыто диспозитивных, определяя наиболее
разумный подход к квалификации. Никому из судей не хочется, чтобы их
решения часто пересматривались
2
.
81
Серьезный анализ вопросов, связанных с пределами императивности
норм ГК РФ и ограничениями принципа свободы договора, сделан
относительно недавно.
Пункт 2 ст. 1 и ст. 421 ГК РФ, согласно которым граждане (физические
лица) и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей
на основе договора и в определении любых не противоречащих
законодательству условий договора, на сегодняшний день не имеют
однозначного толкования. Достаточно часто стороны, заключая абстрактное
соглашение или соглашение, содержащее спорные положения, ссылаются
впоследствии на свободу договора, в связи с чем суды сталкиваются с
трудностями при рассмотрении таких споров.
Постановление Пленума ВАС РФ № 16 «О свободе договора и ее
пределах» дает четкое определение того, что понимается под свободой
договора, а именно указывает, что условия договора определяются по
усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего
условия предписано императивными нормами законодательства,
действующими на момент его заключения, а в случаях, когда условие договора
предусмотрено диспозитивной нормой, стороны могут своим соглашением
исключить ее применение либо установить условие, отличное от
предусмотренного в ней.
Рассматривая императивные нормы, устанавливающие запрет на
установление в договоре иного соглашения, ВАС РФ указывал на то, что такое
соглашение возможно, если оно направлено на улучшение положения слабой
стороны договора (п. 2 Постановления), вплоть до прямого исключения
действия некоторых императивных норм в отношении слабой стороны
договора.
Предусматривается возможность для суда применять ту или иную норму
закона в качестве императивной, независимо от наличия в ней указания на
запрет. Сделать вывод об императивности нормы суд может исходя из того,
насколько данная норма обеспечивает защиту особо охраняемых законом
интересов, не допускает грубое нарушение баланса интересов сторон, либо ее
82
императивность вытекает из существа договора. Безусловно, такая позиция
дает широкие возможности для судебного толкования и правоприменения.
Таким образом, стороны свободны в установлении прав и обязанностей
(при отсутствии императивных норм, регулирующих соответствующие
отношения). Однако зачастую бывает сложно предугадать вероятность
применения дополнительных ограничений, вытекающих из общих начал права:
1. Противоречие публичному порядку. Устоявшейся практикой
(начиная с 2007 года) является признание противоречащим публичному
порядку установление по договору об оказании юридических услуг (судебном
представительстве) дополнительного вознаграждения за результат по делу, в т.
ч. в процентах от присужденного. Основанием является невозможность
установления обязательств в связи с актом судебной власти
1
.
2. Нарушение прав третьих лиц. Например, в определении ВС РФ от
25.09.2015 № 307-ЭС15-6545
2
указано, что не может быть нарушено право
должника на зачет встречного требования при уступке права требования. Таким
образом, принимая требование в порядке цессии, новый кредитор должен быть
готов к тому, что должник заявит о зачете, основываясь на отношениях с
прежним кредитором.
3. Баланс интересов сторон. В определении ВС РФ от 06.10.2016 №
305-ЭС16-7657
3
указано, что неустойка должна исчисляться не от полной
суммы обязательства, а от размера неисполненного, иначе кредитор будет
поставлен в преимущественное положение перед должником. По другому делу,
напротив, высший суд разъяснил, что приостановление платежа при
непредоставлении банковской гарантии не нарушает баланс интересов и
83
является реализацией принципа свободы договора (п. 15 Обзора практики ВС
РФ № 3 (2016)
1
).
Таким образом, пользуясь свободой при определении условий договора,
стороны могут выработать индивидуальные правила регулирования взаимных
отношений. Однако необходимо учитывать риски:
- применения судом ограничений, основанных на общих принципах. Во
избежание этого необходимо анализировать судебную практику по спорным
моментам;
- толкования условий не в соответствии с намерениями сторон.
Например, если стороны недостаточно четко выразили свою волю. Такая
ситуация имела место по делу, рассмотренному в определении ВС РФ от
21.08.2015 № 310-ЭС15-4004
2
: стороны намеревались закрепить возможность
немотивированного расторжения договора аренды, а суд не истолковал
соответствующий пункт нужным образом.
Выводы по 2 главе:
В числе фундаментальных оснований частного права принцип свободы
договора закреплен в ст. 8 Конституции РФ (свобода перемещения товаров,
услуг и финансовых средств, свобода экономической деятельности), а также
прямым текстом в ч. 1 ст. 1 ГК РФ.
Это законоположение подразумевает:
1. Возможность самостоятельно определять, вступать ли в договорные
правоотношения и с кем это делать (выбор контрагента).
2. Возможность произвольного выбора объекта, в отношении
которого будет совершена сделка.
3. Свободу в определении содержания прав и обязанностей сторон в
рамках соглашения, которая включает право заключить договор,
предусмотренный либо не предусмотренный законом.
84
Особенности реализации свободы договора:
- соблюдение запретов, установленных законом;
- отсутствие нарушения прав и свобод других участников оборота.
Из этих особенностей вытекают основные сложности при реализации
данного принципа.
Основа правового регулирования заложена в ст. 421 ГК РФ, которая
содержит 5 частей, каждая из которых несет свою смысловую нагрузку:
1. Запрет на понуждение к совершению сделки.
2. Свобода заключения непоименованного договора. Причем редакция
закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ устраняет возможность применения к нему норм
о договорах близкого вида.
3. Возможность заключения смешанного договора (складывающегося
из элементов других договоров: аренды и хранения, подряда и поставки и др.).
4. Обязательность императивных норм и необязательность
диспозитивных при установлении условий договора.
5. Восполнение пробелов правового регулирования обычаем.
Стороны могут заключить не поименованный в ч. II ГК РФ договор. На
практике к таким договорам относят, например, договоры инвестирования.
Следует отличать случаи заключения такого рода договоров от
встречающегося на практике отсутствия в тексте согласования существенных
условий поименованного в ГК РФ договора. Такой усеченный договор не
является неизвестным по ГК РФ, а представляет собой незаключенный договор.
В настоящее время выработана практикой и активно применяется
разновидность искового требования — о признании договора незаключенным.
Аналогичное обоснование нередко используется и для защиты против иска об
исполнении. Соответствующие случаи стали предметом обзора практики ВАС
РФ (информационное письмо от 25.02.2014 № 165).
К непоименованному договору применяются (п. 2 ст. 421 ГК РФ, п. 5
постановления № 16):
- ч. I ГК РФ;